作者：西安交通大学法学院、丝绸之路国际法与比较法研究所“腾飞学者”特聘教授 李万强
根据2014年世界投资报告,全球国际直接投资流量在经历经济危机的低谷之后持续呈现恢复性增长态势,2013年已达1.45万亿美元。规范跨国投资活动的国际投资协定(IIAs)在2013年底时总数也接近3240个。但是,国际投资协定基本仍是双边层面缔结的,与国际贸易相比,国际投资尚未具备像WTO那样的全球统一法治。尽管如此,在全球法治的潮流涌动中,全球投资法治的统一化已依稀可见,而中国在全球投资法治统一化中所扮演的角色也至关重要,备受瞩目。
全球投资法治统一化的前提是国际投资协定的框架与内容日臻完善与成熟。传统的国际投资协定仅涉及对外国投资者的保护,主要条款包括公平公正待遇条款、最惠国待遇条款、国民待遇条款、保护伞条款、资金转移条款、国有化与征收条款、投资争议解决条款等。在长期的实践中,传统国际投资协定暴露出一些明显的问题:一是条文措辞简单,不够具体,适用起来容易引发歧义,也留给国际仲裁庭以较大的自由解释空间,甚至出现不同仲裁庭对同一法律问题作出不同裁定的荒谬现象。比如,迄今为止,在最惠国待遇条款能否适用于程序事项这一问题上各仲裁庭仍莫衷一是；二是没有考虑东道国应有权益的维护,给一些投资者利用国际投资协定无理缠讼提供了可乘之机；三是通过国际投资协定推进投资自由化还有很大的拓展空间。
最近签署的国际投资协定不仅细化了传统的协定条款,而且从两个方面增加新规,很大程度上实现了外国投资者、东道国政府以及东道国社会等各方权益的平衡。一方面是增加社会利益保障条款,比如环境保护条款、劳工保护条款、透明度条款等；另一方面是增加政府权力保障条款,比如税收措施条款、金融审慎措施条款、危急情形条款等。当然,相比较而言,前述条款有些还处于“软法”阶段,而另一些则具有拘束力和可操作性,实实在在构成了针对投资者权利的另一种“负面清单”。同时,借助经济全球化、投资自由化的不断深化与扩张,加之美国的强力推进,准入前国民待遇制度、负面清单制度也得到越来越广泛的接受,国际投资协定促进国际投资自由化、便利化的功能也日趋彰显。另外,随着投资规范纳入自由贸易协定(FTAs),投资事项和其他经贸事项的关系也得以理顺,比如“中国—新西兰自由贸易协定”第137条澄清了以商业存在模式提供服务能否适用投资规范的问题。
全球投资法治统一化的途径是国际投资协定的多边化。截至目前,双边层面缔结的国际投资协定不可谓不多,但是各协定繁简不一,甚至互有歧异,“碎片状”弊端突出。上世纪末,经合组织多边投资协定(MAI)谈判的失败并没有终结国际社会推动全球投资法治统一化的努力,当前更为现实的做法就是先行推动国际投资协定的多边化。正在谈判的全球三大一体化框架,即“跨太平洋伙伴关系协定”(TPP)、“跨大西洋贸易与投资伙伴协定”(TTIP)和“区域全面经济合作伙伴关系协定”(RCEP)都包含了规范国际投资活动的内容。目前,TPP谈判国有16个国家,TTIP谈判在美国和欧盟之间进行,而RCEP谈判国则包括中国、印度、澳大利亚、新西兰、日本、韩国和10个东盟成员国。无论是从成员数量、领土面积还是经济总量来看,这三大协定的谈判成果都会极大推进全球投资法治的统一化。
一方面由于全球化与中国自身经济发展使然,一方面由于美国主导的TPP、TTIP谈判的反力促动,在全球经济“规划”中,中国也开始以积极的姿态“布局谋篇”。中国——东盟自贸区是中国同其他国家建立的第一个自贸区。2009年8月,双方签订了《投资协定》,这是双方同舟共济共同应对金融危机、推进投资自由化、繁荣地区经济的成果。2012年11月,东亚国家峰会发布《启动〈区域全面经济伙伴关系协定〉谈判的联合声明》,并于去年正式启动了谈判工作。中国是这一协定的重要推手。当前,中国还在与另一国家集团即海湾合作委员会(GCC)进行自贸区谈判,也在积极推进“一路一带”建设。与TPP、TTIP谈判相比,中国参与或推动的区域一体化谈判由于成员国的复杂性和多样性,都面临更大的挑战,当然也蕴育着更为重大的历史贡献。
一方面基于中国庞大的经济体量,一方面基于中国作为经济转型国家的特别样本,中国在国际投资自由化方面的举措也具有特殊的意义。2013年7月,第五轮中美战略与经济对话期间,双方宣布中美投资保护协定将引入“准入前国民待遇”和“负面清单”的模式。今年11月,中韩两国领导人共同确认中韩自贸区结束实质性谈判,双方承诺在协定签署后将基于准入前国民待遇和负面清单模式开展投资谈判。为了更好落实国际承诺,为我国签署国际协定积累经验,上海市政府2013年颁布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,列明特别管理措施190项。今年7月,新版“负面清单”公布,又将特别管理措施大幅减少到139项。中国接受并推广准入前国民待遇制度和负面清单制度,对通过法治手段促进国际投资自由化必将发挥重要作用。
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