办案律师：张王宏，金融犯罪辩护律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队（金融大状律师网）；非法集资犯罪辩护律师；非法吸收公众存款罪辩护律师，集资诈骗罪辩护律师；金融犯罪辩护与研究中心主任
作者：广东广强律师事务所 张王宏 倪菁华
从张小雷到周伯云，近期为公众所知晓的几起涉及巨额资金的非法吸收公众存款罪案，嫌疑人都采取了自首的方式。而笔者近期承办的常州史某某涉嫌1.5亿金额非法吸收公众存款罪案、北京睿信贷平台涉嫌3800多万元的非法吸收公众存款罪案、善林金融广州市某某分公司等两家分公司负责人某某涉嫌非法吸收公众存款罪案，嫌疑人也均有自首情节，其中，史某某系专门委托律师整理证据线索后一同前往公安机关投案自首。
在刑事拘留延长到30日的情况下，第31天，即进入刑事辩护律师所称的“黄金37天”，充分陈述嫌疑人不具备逮捕的条件，可能通过检察院侦监部门，达到成功阻止批捕。然而，自首和不批捕，在传统的视野里，似乎是自相矛盾的请求：既然已经主动投案自首承认了自己有罪，怎么可能要求检察院不予批准逮捕？
事实上，对于一名专业的刑事律师来说，陪同自首和提请不予批准逮捕，这二者是可以并存的。以下，笔者拟通过亲办案件，对自首和不予批准逮捕的条件、自首与不予批准逮捕并存的可能性以及实践中的做法等方面来讨论这个问题。
一、自首是非法吸收公众存款罪涉案人的理性选择
根据2017年4月1日起施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
结合刑法“自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为”的规定。也就是说，在符合“自动投案+如实供述”的情况下，自首可带来40%上下以至“免除处罚”的效果。
由于我国法律目前对非法吸收公众存款罪的主刑最高为十年以下有期徒刑，对涉案当事人来讲，投案自首无疑是追求轻判的理性选择。
当然，自首分为多种情形，而实务中，经常存在自首不被认定的情形，从而会使当事人错失轻判的机会。具体该如何自首避免后期的不利影响，可网搜笔者拙作《在逃的“犯罪嫌疑人”如何投案自首争取从轻处理？》《非法集资人投案后又被投资人控制，怎样摆脱非法拘禁？怎样追究对方刑事责任？》等文，此处重点探究自首后如何申请不予批捕。
二、犯罪嫌疑人可能不予批准逮捕的适用条件
根据《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：
首先，是证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：一是有证据证明发生了犯罪事实，二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。
其次，罪责条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量其所犯罪行，最低判处有期徒刑以上的刑罚。
最后，是社会危险性条件，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。
虽然该法条第二款、第三款对批准逮捕有不同的表述，但在法理上均可为以上三点所涵盖。故对照上述三个条件，我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推，不予批准逮捕的条件是：
首先，涉案行为人不构成犯罪，即：一是没有证据证明有犯罪事实发生，二是涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意的，三是事实不清、证据不足以至于不能达到逮捕的证据条件的。
其次，根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量涉案行为人所犯罪行，只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，不可能判处徒刑以上的刑罚的，就不能采用逮捕。司法实践中，对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不采用逮捕。
最后，涉案行为人不具有社会危险性，没有逮捕必要。
结合公安机关办理刑事案件的相关法规，具有社会危险性一般包括几种情况：
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的。
对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当提请批准逮捕。
实践中,非法吸收公众存款罪并非暴力性犯罪,案件中的当事人,特别是已经主动向公安机关投案的情况下,往往可以概括地认为符合上述“不具有社会危险性”。
然而，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，在史某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，就笔者和侦监部门检察官沟通的情况看，检察院在批捕阶段，作出不予批准逮捕时，往往会考虑量刑幅度，而对量刑达到第二档次的嫌疑人，即达到“数额巨大或者有其他严重情节的”，一般不会作出不予批准逮捕的决定。
因此，辩护律师要成功申请不批捕，还需要寻找更多事实和法律依据。
根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，对涉案行为人不具有社会危险性的判断标准，作出了更具体的规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
除此之外，在最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》中，也有类似的规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
……
（六）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；
（七）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。
对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。
就文首所提到的张小雷、周伯云，甚或是笔者的当事人史某某，似乎都符合上述“老年人”的条件，但实务中，笔者所承办的千木灵芝广州总监李某某被控非法吸收公众存款罪案中，李某某六十岁的生日是在看守所度过的。结合刑法修正案八对符合从轻、减轻刑事处罚的老年人刑事责任年龄的规定，公众思维中对“老年人”的一般性称谓，并不一定符合司法实务中“不予批准逮捕”的情况。而就法条表述来看，“身体状况不适宜羁押”是较有说服力的条件，在史某某被控非法吸收公众存款罪案中，笔者正是将当事人身患子宫肌瘤、“患有严重疾病”等条件作为重点陈述，得到检察官的重视。
三、司法实务中自首与不予批准逮捕并存的可能性
首先，行为人自首，并不代表公安机关就可使用行为人的自首材料直接做出决定立案并对嫌疑人采取刑事拘留措施，而是需要通过侦查，收集到可证实前述证据条件、刑罚条件、社会危险性等方面的初步证据。故，若公安机关未能找到充分的证据证明行为人构成犯罪，便符合了不予批准逮捕的条件。在笔者承办的史某某被控非法吸收公众存款罪一案中，在史某某被刑拘31天和检察官当面沟通时，检察官即透露该案证据存在的问题，由此可印证此观点有助于有效辩护效果的实现。
其次，对照自首的法定条件可以看出，行为人需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行。上述行为恰好可以证明行为人的认罪悔罪的态度较好，进而不具备《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条中所列举的可能发生的社会危害性的情况。同时，可根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条的不予批准逮捕的规定中，将自首作为行为人不具有社会危害性的判断标准之一。
最后，在史某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，笔者在搜集证据材料时发现，史梅俊在2014年5月、8月分别做了两次手术，但未能有效控制病情，在2017年，曾被医生建议需立即手术，否则，8.5公分X10公分的肿瘤有癌变的可能。而这一点，正符合最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条中所述身体状况不适宜羁押的规定。
注：此文为《非法吸收公众存款罪大要案实务谈》系列文之五，系列文还包括：《金融犯罪案件，会计帐簿怎样在嫌疑人的自首材料中引用？》、《非法集资人投案后又被投资人控制，怎样摆脱非法拘禁？怎样追究对方刑事责任？》《就亲办案件，剖析善林金融被控非法吸收公众存款罪的几个核心问题》《金融犯罪辩护律师如何在“运动式司法”中无罪辩护、有效辩护》等。
张王宏 倪菁华
2018年4月30日
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