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房地分别设定抵押进行评估可行性分析

(图片来自网络)


评估师资讯公众号:imcpvcom

导语:在不动产估价实务中,经常会碰到委托人取得土地使用权后,因融资需要,先利用土地使用权设定抵押,待开发后又再将其地上房屋建筑物,常见于建工程设定抵押,以增加融资额度。

针对这种情况有的评估师认为根据“房随地走”原则,土地已设定抵押的,不能再将地上房屋建筑物独立委托评估再设定抵押。有的评估师则认为这实际是再次抵押,房屋建筑物可以单独委托评估并设定抵押,并无不妥。

一、房地分别抵押的法律效力

由于我国土地所有权属国家或集体,所有权和使用权相分离,当土地上建成建筑物和构筑物以后,建筑物所有权和土地使用权就形成了一个整体,即房地产,也就形成了一个房屋所有权与土地使用权无论从法律形态、价值形态都是不可分的状态,如果两者分离,对其在法律价值和使用功能等方面都会产生较大影响,损害其实际效用,因此,已经建成的房地产房地实际并不可分割。


《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条,《城市房地产管理法》第31条,《担保法》第36条,都在不断阐明'房随地走、地随房走'双向统一原则。《物权法》第182条和第183条也明确:'以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押'。这么多的法律法规都在强调了房地的统一性,为什么还时常会出现房和地分别抵押的情况呢?


实际上问题的冲突来源并非上述法条之间的冲突,而是因分别登记与统一登记的冲突。在不动产统一登记之前,很多地方房地产抵押采用'房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记'的分别登记制度。因此在实践中两者分别抵押的现象时有发生。


以实践中的案件为例:


某房地产开发公司在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发,该公司为了融资需要,于1999年5月以该土地使用权抵押,向该市建设银行借款1000万,该块土地经评估为1200万元,双方在登记机关办理了登记手续。在登记时,注明抵押期限为2年。


2001年1月,该公司在该土地上建造了一栋写字楼,该公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元,该楼经评估为8000万元,在设定抵押时,双方办理了登记手续。2001年3月,因该公司拖欠他人债务,被数个债权人起诉,要求执行该写字楼。2001年4月,建设银行申请法院实现其抵押权。20001年5月,农业银行也要求优先受偿。


案件在审理中存在着三种不同的观点:


一种观点认为,案例中的两个抵押合同都是无效的,因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。


第二种观点认为,抵押人将土地使用权抵押给他人以后,由于土地使用权和地上房屋的不可分离性,意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人,如果以后再将地上建筑物抵押给他人,则此种抵押应属无效。所以在本案中,第一个抵押合同是有效的,而第二个抵押是无效的。


第三种观点认为,两个抵押是有效的,毕竟当事人所订立的合同以及登记是合法的。


第一个观点简单的认为两个抵押合同都是无效的明显不正确,且当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为,当事人已经订立了抵押合同,且已经办理了登记手续,不宜认定抵押无效。


第二个观点实际认为对没有修建建筑物的土地进行了抵押后,以后在此之上修建的建筑物也属于抵押物,曲解了房地合一的原则和必须同时抵押的原则,因此也并不全面。


法律之所以强调'房随地走、地随房走',是因为若两者互异其权利主体,将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍;为减少权利冲突并降低交易成本,法律规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权,意味着抵押物的价值可以分割。据此,'房随地走、地随房走'双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定,而是抵押权的实行,即允许分别设定抵押权,但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。


四川省高级人民法院《关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》第9条,对于抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行,并办理了抵押登记,其抵押是否有效?

  

根据担保法第36条、第37条关于土地与房屋同时抵押的规定,土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押,应当一并为抵押权的标的。因此,若土地与房屋分别抵押并办理了登记的,应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人,登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权;若土地使用权抵押时还未建有房屋的,抵押只对土地使用权产生效力,后建的房屋经登记另行抵押的,也应认定抵押有效,前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权,抵押权的享有不存在先后顺序。


因此,从司法实践来看,司法机关认定两个抵押合同均属有效,则房地分别委托评估设定抵押是可以的。但在抵押估价时考虑到对于抵押物的处理存在两种方式,其对应的估价方法在处理上也应有所考虑。


二、房地分别抵押评估处理

对于此类房地分别抵押的情况,为实现抵押权在处置抵押物时,存在两种方式。

 

一种是采用土地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理。即将土地使用权和建筑物所有权分别抵押,但可以将两个抵押合同视为一物二押,也就是说将建筑物的所有权和土地使用权的价值作为一个整体看待,在整体价值之上设立了两个抵押对于这两个抵押都已经登记,所以应当按照我国担保法的规定,采取登记在先的,优先受偿,如果有剩余的,则由后一个抵押权人受偿。


如采用此种方式处置抵押物,则在估价方法上第二次委托抵押实际为再次抵押,因此可以采用评估出房地合一情况下未设定法定优先受偿权下的价值减去已设定抵押或担保的金额等来确实再次抵押价值。


再次抵押价值=未设定法定优先受偿权下的价值-(已抵押贷款余额/社会一般贷款成数)-拖欠的建设工程价款-其他法定优先受偿款


另外,从司法实践来看还有另一种方式来处理,即采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。


这就是说,由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押,且在登记时也是分别登记的,这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意,而且已经通过公示的方式已经公示出来,所以可以认为案例中两个抵押都是有效的,而且抵押的标的是各不相同的,即在第一个抵押中抵押物是土地使用权,而在第二个抵押物中,抵押物是地上建筑物所有权,所以在抵押权实现的时候,应当在评估时也是分别评估出土地和房屋的价值,并就两个抵押物分别拍卖,分别受偿。


如采用此种方式处置抵押物,则在估价方法上第二次委托抵押实际为利用新抵押物设定抵押,因此宜单独评估房屋建筑物的抵押价值。在估价方法上,建议宜优先采用成本法对房屋建筑物进行单独评估确定抵押价值。


三、结语

第一种方式,第一个抵押权人(抵押物实际为土地)很可能得到了完全的实现,而第二个抵押权人则可能不能达到完全的实现。这种做法并不一定体现了当事人的意志,对第二个抵押权人来说,也是不公平的。因为在第一个抵押关系中尽管该抵押登记在先,但当事人在抵押中的意图是非常明确的,这就是说当事人约定仅以土地使用权的价值作抵押,而并不是以地上建筑物的价值作抵押,所以在该抵押权实现时只能就土地使用权的拍卖所获得的价款而受偿。如果要以整个土地使用权和建筑物的拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益,而第二个抵押权人也因此也受到了损害。


第二种方式,从实行抵押权时确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性这一原则来看。将房和地分别评估,分别拍卖和分别受偿理论上虽更为合理,但实际操作中会出现好多问题,如房地分别估价并不能很好的反映房地产合一的整体真实价值,且分别拍卖更是不具有可操作性,并不符合房随地走或地随房走的双统一原则。


综上,房和地分别委托抵押评估虽法理上并无不可,但当需要实现抵押权时,会出现很多不必要的麻烦,尤其是不同抵押权人时。因此在接受此类评估业务时,应适当提醒抵押人和抵押权人可能出现的问题,如抵押人和抵押权人双方均同意采用房地分别抵押的应在抵押估价报告中变现能力分析中充分提示可能出现问题和风险。




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