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民法总则对PPP项目的影响
北京市惠诚律师事务所高级合伙人 薛起堂
《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）将于2017年10月1日起正式施行，这是我国民法典的开篇之作。《民法总则》的颁布实施对民事主体、民事行为、民事关系等各个方面将产生巨大的影响，本文就《民法总则》对政府与社会资本合作（以下简称PPP模式）的影响做出简要分析。
一、《民法总则》对PPP模式没有做出特殊规定。
《民法总则》是民法典的总则编，规定了民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中起统领性作用。包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则。但纵观《民法总则》11章206条，没有一处涉及对政府和社会资本合作的规范。
PPP模式是最近几年开始实施并逐渐盛行的一种投融资模式。国发（2014）43号《关于加强地方政府性债务管理的意见》是国家正式开始大力推广PPP模式，PPP现在已成为国家战略。在这种趋势下，PPP模式、新型政府采购模式等投融资模式迎来发展的高峰。目前，PPP模式作为基础设施和公共事业项目投融资中采用的最主要的方式，已经在各地、各级政府的投融资项目中占有不可替代的地位。财政部PPP项目库于2016年初正式启动，截止2016年12月末，全国入库的项目就达到11260个，投资额13.5万亿元。全国PPP项目及PPP示范项目均呈逐月稳步增长态势，PPP模式势必在今后的地区建设发展中起到中流砥柱的作用。
《民法总则》为民商事活动提供基本行为规则，应对PPP模式做出原则性的规定，对PPP模式下的政府和社会资本合作投融资行为进行原则性指引。财政部2017年PPP工作重点也提到应健全PPP制度体系，推动PPP立法。但是，《民法总则》却对PPP模式没有作任何表述。究其原因，一是立法者对PPP模式认识不足。PPP模式是个新鲜事物，《民法总则》的立法起草者可能对PPP项目尚未有过多的接触，没有真切感受到PPP模式对我国基础设施和公共事业建设带来的巨大影响；二是的立法态度普遍趋于保守，对PPP模式没有给予足够的重视，认为在《民法总则》中没必要单独对其表述。
二、《民法总则》新设特别法人制度，其中机关法人的规定将对PPP项目会有一定的影响。
虽然《民法总则》没有对PPP模式做出明确规定，大部分章节的内容也未对PPP模式产生直接的影响，但是在第三章第四节规定的机关法人制度，将对PPP项目产生一定的影响作用。《民法总则》第九十七条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”。《民法总则》将行政机关作为特别法人给予明确，并明确了行政机关拥有机关法人资格，为履行职能拥有从事民事活动的权利能力和行为能力，这无疑对PPP项目有积极的促进作用。
我们国家的行政机关大多作为行政主体、行政管理者而履行行政职能，但在越来越广泛开展的PPP项目中，政府同社会资本方是一种合作关系，双方作为平等的民事主体，在合作过程中提供公共产品和服务。《民法总则》明确了行政机关具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动，PPP项目中政府的主体资格将会发生一些变化：
首先，根据现在的PPP相关制度，政府主体一般是由县政府、市政府、省政府授权主管的行政机关作为PPP项目的实施机构。《民法总则》确定机关法人拥有独立法人资格后，政府就不用在每个PPP项目中授权实施机构了，政府的主管行政机关作为独立的机关法人可以直接作为政府方主体进行政府采购，与社会资本方合作。
其次，现在的PPP管理制度规定，政府实施机构只作为采购主体采购社会资本方，实施机构不作为政府的出资人。在PPP项目中，如果政府方出资，政府需另外委派国有控股公司或政府的融资平台公司作为政府的出资方代表，同社会资本方一起出资成立项目公司。这样的模式下，面临法律上的不统一，因为政府方的采购主体是实施机构（行政机关），但实施机构（行政机关）不得直接出资，不作为项目公司的股东，等于参与PPP项目的政府方主体不统一。此次《民法总则》颁布实施后，明确了行政机关具有机关法人资格，政府的机关法人可以代表政府方直接进行采购并作为政府的出资方主体，政府方的两个主体合并成一个。
第三，《民法总则》作为民商事活动的基本法，规定了机关法人制度，明确了机关法人进行民事活动时适用民事法律，也解决了现在PPP项目合同的性质及发生纠纷的诉讼管辖问题。根据现行《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，涉及特许经营协议的纠纷适用《行政诉讼法》。现在的PPP项目大都涉及到特许经营，所以仅仅依照现行《行政诉讼法》及相关司法解释，PPP项目合作合同发生纠纷只能通过行政诉讼解决。我们应看到，PPP项目合同中大部分内容约定的是政府和社会资本方的民事行为。如果过分强调PPP项目特许经营属性而完全适用行政诉讼的话，社会资本方无法享受民事诉讼的平等主体地位，难免会担心其在行政诉讼中很难胜诉，正因如此，造成社会资本方对PPP项目投资热情不高。现《民法总则》机关法人为履行职能拥有从事民事活动的权利能力和行为能力，在以后PPP的单独立法中，可以进一步把PPP项目合同定性为民事合同，发生纠纷适用民事诉讼或仲裁加以解决，充分调动社会资本在民商事活动中的活力，积极投身于PPP项目中去，促进社会整体进步和发展。
来源：财政部PPP中心
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