我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由此可见，所谓继续履行是一种违约责任的承担方式，是指在一方违反合同约定的义务，拒绝履行或部分履行时，另一方有权要求其依据合同的规定，继续完成合同义务的履行行为。继续履行，学理上又称为强制实际履行。
继续履行判决，是人民法院应当事人“继续履行”的诉讼请求而做出的具有法律效力的判定，其表现形式为人民法院的民事判决书。在买卖合同中，卖方的主要义务为交付标的物，买方的主要义务为支付价金。若卖方违反义务不履行交付动产或者拒绝办理不动产过户登记手续，买方请求卖方继续履行合同的，人民法院经过审理，会依法作出判决，或者判令卖方继续履行合同，或者判令其交付动产或者办理不动产的过户登记手续。对此，无甚争议。但是该判决生效后，卖方不主动履行判决所确定的义务，买方申请人民法院强制执行的，该判决是否具有执行力以及采取何种措施执行该判决，则成了困惑司法实践的问题。
一、继续履行
我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由此可见，所谓继续履行是一种违约责任的承担方式，是指在一方违反合同约定的义务，拒绝履行或部分履行时，另一方有权要求其依据合同的规定，继续完成合同义务的履行行为。继续履行，学理上又称为强制实际履行。[]
金钱债务必须实际履行，除非债权人明确同意，否则不能以实物或劳务替代金钱债务的履行，且对于金钱债务来说，债务人不存在任何免责事由。金钱债务如发生履行迟延，债权人无需为损害之证明，径得请求依法定利率计算支付迟延利息。[]对违反金钱债务的损害赔偿，德国民法和日本民法均有类似的相关规定。[]我国法律对此虽无明文规定，但最高人民法院在《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）中，规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算逾期付款违约金”。金钱之债，不存在不能履行问题，在人民法院判定某人支付另一方当事人确定数额的金钱时，该当事人不履行判决所确定的义务，经权利人申请，当然可以强制执行。人民法院可以依法采取适当措施，迫使义务人履行义务，义务人仍不履行的，人民法院则可强制义务人履行。
非金钱债务，则有所不同。依据我国《合同法》第110条的规定[]，非金钱债务的继续履行会受到一定的限制，这些限制包括三种情形：1、法律上或事实上不能履行；2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3、债权人在合理期限内未要求履行。
对于上述三项限制中的第一项和第三项颇好理解，且在司法实践中一般亦好判断，但对第二项中的“不适于强制履行”的理解，则大有文章。一般论者，均认为“所谓债务的标的不适于强制履行，指债务的性质不宜直接强制履行”，“主要是指基于人身信任关系所订立的合同，如委托合同、技术开发合同、演出合同、授课合同等，以及提供劳务的合同，如雇佣合同等。对于这一些合同，由于涉及债务人的人身权益和人身自由问题，如果允许以实际履行合同债务为由强制债务人履行合同，将侵犯债务人的人身权利和人身自由”。[]论者一般认为，除此之外，其他合同的债务标的适合强制履行。
对上述观点，笔者并无异议。但程序法学者认为“物的交付的本质不是行为，而是物，债权人关心的是能否得到金钱或财物，而不是在意被执行人履行义务的行为”，“债务人拒不履行法律文书指定的财物或者票证的义务时，人民法院有权通过一定的强制手段，责令和监督债务人交付法律文书所指定的财物或票证。”[]这种观点，值得商榷。在司法实践中，就买卖合同的买方请求卖方继续履行合同的，民商事审判庭会依据当事人“继续履行”的诉讼请求依法进行审查，如果合同有效且符合《合同法》第110条的规定，则判令卖方继续履行合同，抑或判令义务人交付某项动产，或者办理某项不动产的过户登记。执行庭则会在义务人不主动履行判决时，依据权利人的申请，对义务人采取强制执行措施。对动产，一般采取扣押或者查封；对不动产，则直接依据关于执行的有关规定，向有关不动产管理部门下达协助执行通知书，为权利人办理过户手续。[]
依据程序法学者的上述观点和法院的实际做法，只要非“基于人身信任关系所订立”或非“提供劳务”的合同，特别是涉及物权变动的买卖合同，买方请求卖方继续履行符合合同法第107条、第110条规定的，审判庭即可判决卖方继续履行合同或者交付买卖标的物，执行庭则可对买卖标的物采取强制措施，将其执行于买方所有。果真如此，法院的强制执行即代替了当事人的履行行为，在动产则代替了当事人的交付行为，在不动产则代替了当事人的登记。该种执行显然与我国物权法关于物权变动的规定相悖。
二、物权变动
物权变动的原因多种多样，从性质上可以分为三类：法律行为、事实行为与事件、行政行为或司法裁判。[]其中，法律行为作为物权变动的主要原因，其性质及要件如何，是各国物权立法政策与立法技术中的重要课题。大陆法系民法在基于法律行为的物权变动上，主要有三种不同的立法模式：[]
1、债权意思主义。又称债权合意主义或意思主义，以法国民法为代表。法国民法典虽未明文采用意思主义，但从如下法条可判定其主旨是交付义务的产生使债权人成为所有人：（1）第711条（第三编《所有权取得的各种方法》中的首条）“财产所有权因继承、生前赠与或遗赠及债权的效力而取得或转移”；（2）第938条“适法的承诺赠与，仅以当事人的合意完成转移，标的物的所有权无需任何交付而转移给受赠人”；（3）第1138条（第三章《以契约及合意而发生的债务》之第二节《给付债务》）“交付物的债务仅以契约当事人的单纯合意而履行，即使标的物未交付，自应交付时起，债权人为所有权人，风险亦随之转移，但债务人迟延交付者不在此限，此时标的物的风险由债务人负担”；（4）第1583条（关于买卖）“即使标的物未交付、价金未支付，只要就物及价金成立合意，买卖在当事人间就告完成，所有权在对卖方关系上当然为买方取得”；（5）第1703条“交换以和买卖相同的方式仅以合意而完成”。除这些条文外，并没有就物权变动要求其他方式的条文的存在，因而表明采用的是意思主义。[]在此种主义下，所有权的转移等物权变动以契约或当事人的合意为根据，不以交付或登记为其生效要件。在此种立法模式下，契约具有债务发生和所有权转移的双重效果，即只要买卖契约成立，买方原则上已经是所有权人，当然也是标的物的交付请求权人，卖方的主要债务则是担保责任和交付义务。
倘若我国物权立法采纳此种立法模式，当买卖合同的卖方不履行合同的交付义务时，虽然物尚未转移占有，但买方已经是物之所有权人，此种状况下，当然可以强制执行该物。
2、物权形式主义。简称形式主义或形式要件主义，以德国法为典范。（此处加德国为何采纳该主义）此种主义，以物权行为理论为基础，认为买卖标的物所有权的转移，除须有买卖契约及登记或交付外，尚须当事人于买卖契约之外就标的物所有权的移转成立一个独立的合意。此合意即所谓以物权变动为内容的物权契约。在当代德国，为大多数法学家所接受物权行为理论的主要内容有：（1）区分原则。即物权变动和债权变动是两个法律事实，分别为基于当事人的物权合意与对债的意思表示一致。物权变动不是债权行为生效的直接后果，也不是履行契约行为的后果，契约仅仅是物权变动发生的原因。（2）形式主义原则。即物权变动的独立的意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则，也就是说，物的合意需要外在的形式。这个形式在不动产为登记，在动产为交付。（3）抽象原则。也称无因性原则，即物权行为在效力上不依赖其原因行为而独立成立。[11]此种理论指导下的《德国民法典》第873条规定：“为了移转土地所有权，在土地上设定某项他物权，以及为了移转此项权利或在此项物权上更设其他物权，除法律有特别规定外，须由权利人及相对人对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记薄内”。[12]该法第929条则规定：“动产所有权的让与，必须由所有人讲物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。如受让人已经占有该物时，仅须成立移转所有权的合意，即生效力。”[13]概而言之，依此种模式，物权因法律行为而发生变动时，除有债权契约之原因行为外，还须另有物权变动的合意以及登记或交付的法定形式，始能成立或生效。[14]
此种立法模式下，买卖合同的继续履行判决，并不发生物权变动的效果，只是确认了卖方负有移转物之所有权于买方的义务。
3、债权形式主义。又称债权意思与登记或交付之结合主义，其以1811年的奥地利民法为典型。依此种主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。此种模式的要旨在于：（1）发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一；（2）欲使物权变动实际发生，仅有当事人的意思表示尚有未足，还须履行登记或交付的法定方式；（3）单纯的债权契约固不能同时引起债权发生与物权变动的双重效果，但物权的变动仅须在债权意思表示之外加上登记或交付的外在形式即为已足，不需另有物权变动的合意，故无物权行为的独立存在。[15]
我国物权法第九条和第二十三条分别规定了不动产物权和动产物权的变动规则，其第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”从这两个条款的规定看，除法律有特别规定的外，物权变动的一般规则，应是采用的债权形式主义的立法模式。除了当事人间须有债权合意外，尚需践行物权法规定的登记或交付，才发生物权变动的效力。若欠缺登记或交付，物权不发生变动。例如，甲出售A笔记本电脑给乙。一日，乙到教室自习，发现A笔记本电脑正放置于自习桌上，乙遂将其拿回家中，对此，不能认为乙已经取得A笔记本电脑的所有权。[16]之所以不能如此认定，就是因为该动产所有权的移转，欠缺了物权法所规定的交付，而不发生所有权变动的效力。
笔者在工作之余，与自己的同事，就物权变动问题进行探讨。大家的观点与学界同仁并无二致。笔者曾以这样的一个例子征求同事的意见：甲出售B手机给乙，乙也支付了价金，但之后甲由于合同之外的原因后悔而不愿意交付B手机了，其宁愿承担违约责任赔偿乙由于自己违约而致的损失。如果乙请求确认其对B手机拥有所有权，能否支持？同事们一致认为该诉讼请求不应得到支持。同一案例，问题更换后，同事们的观点则大相径庭。更换后的问题是：如乙的诉讼请求变更为继续履行合同，请求甲交付B手机，法院依法支持了乙的诉讼请求，只是判决生效后，甲拒不履行法院判决，因而乙申请法院强制执行，法院能否强制执行B手机给乙？大多同事认为可以，咨询执行庭的同事，执行庭的同事也大多认为可以强制执行，执行措施则为扣押B手机，然后转交乙。
笔者对此持不同见解。原因是我国物权法规定的物权变动，采的是债权形式主义，仅有涉及物权变动的债权合同，欠缺卖方的交付或者登记，物权不发生变动。不像法国法的债权意思主义，仅有债权合意，即可导致所有权的移转，卖方的交付并不是所有权移转的要件。即此交付非彼交付。法国法上的物的交付义务可以替代履行，当然也可以强制执行。在我国法上，那些侵犯所有权，所有权人请求返还原物的交付，与法国法上买卖合同的交付类似，当然也可以替代履行，并可强制执行。惟涉及物权变动之交付，需基于权利人自己的意思，不得替代履行。[17]倘若买卖合同签订后，卖方拒绝交付动产、或拒绝办理不动产过户登记，买方可以请求法院判决继续履行，法院继而强制交付或强制办理过户登记时，则我国法上的物权变动与采意思主义的法国法无甚差异了。
就此问题，笔者也曾经同学界同仁探讨。有学者认为，此处的物权变动的原因出现了变化，由“法律行为”改变成了“司法裁判”。笔者观点与此迥异，继续履行判决并不能改变物权变动的原因。如上所述，如果买卖合同的卖方不履行义务，买方请求确认其对物享有所有权时，人民法院不得支持该种请求，其原因就是买卖合同的签订，并不发生物权变动；但买方请求卖方继续履行的，人民法院可以支持其请求，可见该判决并不发生物权变动的后果，只是确认了卖方负有移转物之所有权的给付义务。在此点，我国物权法与德国物权法，趣旨相同。
三、继续履行判决的执行
（一）继续履行判决的执行力
民事判决的效力是指判决本身所具有的作用或效果，一般说来包括既判力、形成力和执行力。所谓执行力，是指通过民事执行程序使判决中所确定的内容（给付义务）得以现实化的效力。[18]或者说，判决中具有给付内容时，当事人可以据此在义务人没有履行义务的情形下，申请法院强制执行的效力。[19]虽然所有的民事判决均具有既判力，但并非所有的民事判决均具有形成力和执行力。形成力是在形成诉讼中人民法院所作出的形成判决所独有的效力，而执行力则是给付判决所特有的效力，其以判决中的给付内容为基础，因此确认判决和形成判决，一般说来不具有执行力。[20]最高人民法院起草的《民事强制执行法草案（第二稿）》第四十一条明确规定：“执行名义应当有给付内容。”“确认或变更法律关系的法律文书不能作为执行名义。但离婚、继承、析产、财产侵占案件的判决、调解书中的财产部分，以及解除或变更抚养关系的判决、调解书中的子女抚养或监护部分，有执行力。”“仅确认合同是否有效，而没有具体财产内容的法律文书，不能作为执行名义。要求当事人继续履行合同的法律文书，除该法律文书中具体确定或引述了应当履行的义务内容的意外，不能作为执行名义。”[21]
买卖合同继续履行判决，是法院应权利人的请求作出的判令当事人继续履行合同交付义务的判决，判决所确认的义务人的履行义务具体而确定，具有给付内容，因此该种判决具有执行力，可以作为人民法院强制执行的执行名义。
此外，作出继续履行判决的前提，得符合《合同法》第110条的规定，即义务履行适于强制履行，不适于强制履行的，当事人不得要求强制履行。因此，上述《民事强制执行法草案（第二稿）》第四十一条第三款的规定，有悖合同法的规定，尚有商榷余地。
（二）继续履行判决的执行措施
针对买卖合同，人民法院作出的继续履行判决，具有执行力无疑问，需要讨论的是如何执行该种判决。目前，司法实践中的做法是，直接执行需要当事人交付的动产或不动产。如前所述，继续履行判决中的交付义务，是基于当事人自己意思的法律行为，该交付是物权变动的要件，欠缺该要件，物权不发生变动。其不同于物之交付请求权中的交付。在物之交付请求权中，权利人对物享有物权，义务人负有交付他人之物的义务。在买卖合同中，卖方在交付动产或办理不动产过户登记之前，对该物仍然享有物权，其交付仅具有债的效力，该交付只能由卖方自己为之，才能发生物权变动，不具有替代性。因此，继续履行判决的执行标的不是财产，而是当事人的行为。在执行过程中，不能直接执行应交付的动产或者不动产，而应采取适当的强制措施，迫使当事人自己履行。
实践中，可以引入执行令的做法，即由人民法院执行机构作出限期义务人履行的命令，督促当事人履行交付义务，并告知义务人拒绝履行的法律后果。笔者以为，如果义务人拒绝履行，对权利人尚有法律上的救济措施，因此在对当事人的制裁上，不宜采取拘留或逮捕的限制人身自由的措施，而应该代之以迟延履行的罚款等经济制裁措施，使义务人不能在拒绝履行生效判决和违约中得到益处。如果罚款后，当事人仍不履行的，应终结执行，并告知权利人可以另行提起违约赔偿之诉。
四、结论
就买卖合同作出的继续履行判决，具有给付内容，具有执行力，可以作为人民法院的执行名义。但判决中的交付动产或不动产之义务，属于物权变动要件，该要件的欠缺，不导致物权变动。此处的交付不同于物之请求权的交付，而是一种基于当事人自己意思的法律行为。因此，买卖合同继续履行判决的强制执行的标的不是动产与不动产，而是当事人的履行行为。
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[]尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》【M】，人民法院出版社2006年版，第273页。其他如江平主编，《中华人民共和国合同法精解》【M】，中国政法大学出版社1999年版，第92页，也有类似见解。
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[]刘保玉著：《物权法学》【M】，中国法制出版社2007年版，第68页-69页。
[]参见刘保玉著：《物权法学》【M】，第69页-71页。
[]王茵著：《不动产物权变动和交易安全》【M】，商务印书馆2004年版，第101页-102页。
[11]
[12]
[13]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由<物权编>》【M】，第48页。
[14]刘保玉著：《物权法学》【M】，第70页。
[15]刘保玉著：《物权法学》【M】，第71页。
[16]黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》【M】，人民法院出版社2007年版，第112页。
[17]参见黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》【M】，第112页。
[18]【日】新唐幸司著：《新民事诉讼法》【M】，弘文堂1998年版，第403页。转引自林剑锋著：《民事判决既判力客观范围研究》【M】，厦门大学出版社2006年版，第17页。
[19]【日】中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《新民事诉讼法讲义》，有婓阁1998年版，第369页。转引自林剑锋著：《民事判决既判力客观范围研究》【M】，第17页。
[20]
[21]
原文发表于《东岳论丛》2011年第5期。
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