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姚望 苗壮 江苏拙正律师事务所
导读 ：通过对169份二审生效判决的案例文书进行分析，梳理归纳建设工程案件中的典型请求、抗辩主张，结合样本案例中的个案裁判，挖掘建设工程案件的裁判尺度背后的思路、倾向。
研究方法要述
法律世界有许多可以进行实证分析的观察单位，其中尤以司法案例最为常见。下文选择经济较为发达的苏南某地级市作为样本来源地，观察视角聚焦在该地中级法院近一段期间（ 2015年1月1日至2016年6月1日 ）作出的二审判决上。
通过检索中国裁判文书网、Openlaw 和无讼案例等平台，我们发现，期间内某地两级法院审理的建设工程案件中，以判决方式结案的为597件，其中，中级法院二审结案数为 255件。我们将上述全部案例按审结时间的先后予以编号，通过随机数表方式筛选出 169个以判决方式结案的案件作为样本进行研究。样本数量占当期全部数据的65%，裁判标的金额约为 2.74亿元。
在对数据信息进行整体分析的同时，下文结合个案裁判，力求全面、立体、多维度地揭示该中院二审建设工程施工合同案件各主要常见诉讼请求、抗辩主张的裁判尺度、倾向和特点。
数据指标设置说明
分析单位、样本来源及规模确定后，就面临如何开展系统实证研究的问题。裁判文书包含的信息极其庞杂，需要我们对法律信息进行划分与归类处理，实际上就是法律信息的类型化过程。其所遵循的基本规则就是互斥与周延。［1］ 比如，我们在设置审理天数这一考察指标时，我们将其分为：小于90天、180天以下、270天以下、360天以下、360天以上，这五类彼此互斥且周延。同时，这种类型思维，就其功能而言，还可以帮助我们掌握法律资料、了解法律制度、发现法律漏洞。［2］
运用类型思维，我们将研究重点设定在与裁判尺度、导向有关的实体问题上，淡化程序问题。
在纯粹的程序问题方面，仅设置二审审理天数这一项指标。就工程本身，设置案涉工程类型和案涉工程是否完工两项描述性指标，前者旨在细分具体案涉工程的专业类型，从中管窥工程业态与案件发生概率的关联；后一项指标在于识别案涉工程中的未完工工程，因其往往矛盾更加尖锐，并涉及逾期竣工违约金和停工、窝工损失的索赔请求。这两项违约金是因分别因施工方、业主方工期违约而生的一对“孪生兄弟”，对其进行量化分析，能够体现建工合同案件中特殊请求权的裁判规则。
违法转 、分包尽管为 《建筑法》 所严禁，但却是截至目前为止建筑施工行业的普遍业态，由此导致的合同无效及相应的实际施工人制度，也是 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称《建工解释》）确立的建工合同案件基本制度之一，设置这一指标，旨在分析挂靠、违法转、分包等违反 《建筑法》 效力性强制性规定的情形分别导致建设工程施工合同无效的占比。
施工方向建设方主张工程款及其利息的结算型建工合同案件是最常见的类型，统计工程款诉讼请求的支持率，可以进一步明确在建工合同案件中是否存在 “干了活儿，就要拿到钱”这一简单淳朴的裁判理念。工程款往往数额较大，其利息的起算点事关施工方重大利益，对其加以分析和类型化，也是本次研究的题中应有之义。施工质量索赔可以由建设方单独提起，也可在施工方起诉工程款的案件中提出反诉或者抗辩，对上述情况中胜诉率的分析可以分析法院对此类问题的裁判倾向。
工程价款优先受偿权是建工领域的特殊制度之一，也直接关乎施工方权利的实现，本项研究重点关注审判实践中是否完全按照 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 （ 以下简称《优先权批复》 ）的规定进行判决，或是有其它的考量因素。最后，对二审建设工程施工合同纠纷案件改判情况加以分析、说明，并从改判案件中蠡测中院对建工法律前沿问题的裁判导向和意见。
综上，分析指标设定为如下 11 项：
1 . 二审审理天数；
2 . 案涉工程类型；
3 . 案涉工程是否完工；
4 . 案涉施工合同效力及导致合同无效的具体情形；
5 . 工程款及其利息是否支持的裁判情况；
6 . 工程款利息的起算点；
7 . 停工、窝工损失裁判情况；
8 . 逾期竣工违约金；
9 . 施工质量索赔情况；
10 . 工程款优先权裁判情况；
11 . 二审改判情况。
数据和典型案例分析
1 . 二审审理天数
在169个统计数据样本之中 ，有52份判决书因未在第一段写明立案时间，故而无法根据判决书末尾载明的判决作出时间计算出二审审理的天数。剔除无效样本以后，可供统计的样本有 117个。根据对该 117个样本数据的统计，某中院二审建设工程案件的平均审理天数为 113天。数据具体分布见图 1：
由上图1可见，统计样本中，59.8%的案件在《民事诉讼法》第176条规定的二审正常审理期限，即三个月审理完毕。但是，也有15%的案件审限超过十八个月。其中，耗时最长的案件［3］审理期限为464天。该案于2015年1月12日立案受理，于2016年4月21日审结，纠纷涉及设计、土建施工、设备采购与制造、安装以及调试等多个环节的废水处理系统工程，一审涉及施工方起诉甲方工程款之本诉和甲方向乙方主张质量问题之索赔，事实较为复杂。多数超过审限的案件亦案情复杂，涉及鉴定、补充鉴定以及鉴定人出庭等程序，审理用时较长亦符合法律规定。
2、案涉工程类型
统计数据样本中，土建类工程数量最多，占样本总数的33%，其中，作为土建工程子项之一的钢结构类工程比重明显较大，占样本总数的7%。装修、装饰类工程和专业安装类工程在样本中占比分别为23%和21%。其余23%的案件涉及桩基、土方、外墙保温、弱电系统、家装等诸多工程类型。
名目繁多、类型各异的建设工程施工合同中，有一部分兼具建材供货合同、租赁合同或者其他类型合同的特点。对这些 “兼类合同”，法院在定性时并不仅考虑合同抬头记载的名称，更关注合同主要条款的 “特征” 和经济实质。
样本中有一例案件［4］：
尽管双方当事人签订的合同名称为 《基建工程材料供应合同》 ，但法院将石材开孔、闭水等现场加工行为认定为外墙干挂石材施工行为，并由此认定该合同为装饰合同。乙方崔某因此获得了 “外墙干挂石材装饰工程实际施工人” 的法律地位，其 “供货合同” 之价款也得以作为 “石材装饰工程款” 得以支持；其关于工程价款优先受偿权的请求也因此得以支持。
该案起诉时，甲方公司的法定代表人已因涉嫌非法吸收公众催款罪被逮捕，银行、总包方和分项工程承包方纷纷起诉甲方。在此背景下，取得工程款优先受偿权对崔某的实体权利实现，至关重要。
同时，在另一例样本案件［5］ 中：钢管租赁站负责人陈某作为脚手架工程的承包人向其前手转发包人许某、许某的前手分包发包人张某和总包方绿地公司主张脚手架工程之工程款。一审判决认可陈某作为脚手架工程实际施工人的身份，并判决许某向陈某支付结欠工程款，张某和绿地公司承担连带责任。张某提出上诉，上诉理由之一为该案中的《钢管脚手架分包施工合同书》兼具施工合同和租赁合同的性质，钢管租赁费不应计入工程款中。二审法院指出：通过租赁方式取得钢管、扣件是取得建筑材料的一种常见方式。
因为本案所涉脚手架搭建、拆除工程是通过由许某向陈某租赁钢管、扣件并由陈某在搭建脚手架的施工中实际使用上述钢管、扣件的方式进行的，所以钢管、扣件的租赁与搭建、拆除脚手架的施工活动互为表里，不可分割。
许某和陈某之间的 《脚手架工程结算协议书》 明确载明 “使用费”、“零星工程租金费” 等与钢管租赁有关的费用明细项目和钢管、扣件缺失的赔款，故一审判决将钢管、扣件租金计入工程款，符合该案的具体事实。
无独有偶，大陆法系的外国法院在处理类似问题上也采用类似的 “实质主义”方法。在法国最高法院第三民事庭1991年6月19日的判例中，针对一项楼房外墙加贴瓷砖，施工者同时提供物料的 “包工包料合同”，法国法院认为：
在这项合同中，施工劳务（所占的比重）远远超过（所提供的瓷砖）物料的价金（所占的比重），因此正确的认定，当事人之间除了提供瓷砖物料合同之外，还受工程分包合同的约束。［6］
3 . 案涉工程是否完工
在169个统计数据样本案例中，案涉工程为已完工工程的，占比96%；系未完工工程的，占比4%。
已完工工程往往涉及施工单位、实际施工人向总包方、转包发包人或建设单位主张工程款而引起的纠纷，我们称之为 “结算型”建工案件。未完工工程则牵涉逾期竣工违约金、停工和窝工损失、工程质量索赔和未完工导致的施工成本增加、预期利润丧失索赔等复杂的请求和主张。样本之中，最为典型的案例有三例，［7］ 分别涉及某大厦的外墙装饰、屋内保温以及弱电系统的三项未完工工程，未能完工系因该大厦建设单位法定代表人非法吸收公众存款，最终资金链断裂，无力支付各分项工程进度工程款。
其中，（2014）苏中民终字第04296号是一件改判案件。在这件案例中，一审判决认定甲方将弱电系统工程直接分包给某系统工程公司施工系违法肢解分包，故分包无效。二审认为：
该案中的弱电系统工程包括综合布线系统、背景音响系统、停车管理系统、入户报警系统等子项目……是具有专业性的，为作为商业用途的昆山太平洋大厦的正常使用及其用途的充分实现而进行的配套工程。”《建筑法》第二十四条第二款规定的 “将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位” 是以该项工程系作为一个单体或分项工程的组成部分而必须由一个承包单位进行施工为前提的，本案所涉弱电系统工程因其专业性、配套性而不在此列。建设方将大厦弱电系统工程分包给某系统工程公司，是甲方直接分包。因某系统工程公司是具有相应资质的、专业从事智能化系统工程的施工单位，故该分包并不违法，分包合同应认定为有效。
该案还涉及未完工工程工程款结算中的 “固定综合单价” 和 “按实结算”和“下浮率” 问题。一审判决基于对 “肢解分包，合同无效” 的认识，忽略分包合同中关于“固定综合单价”和“按实结算”和“下浮率”等与工程款方式有关条款，径行采用鉴定机构根据《工程量清单计价规范》和《江苏省安装工程计价表》（2004版本）计算得出的金额为357820.94元的鉴定结论。二审判决基于对 “专业分包，合同有效” 的判断，采纳鉴定机构“根据原合同内容，参照合同内部分综合单价，按照合同约定的结算总价下浮9％”，得出的已完工工程造价为403462.71元之结论。
该案充分说明，专业分包合同是否认定有效，直接关乎合同结算条款在未完工工程造价鉴定中的适用和最终工程款数额，也反映了法院对建设工程业态发展的认识。
4 . 施工合同效力及导致合同无效的具体情形
在169个数据样本案例中，案涉建设工程施工合同或转、分包合同被认定为无效为75件，占44%。样本中，因分包单位不具备或低于法定资质导致构成违法分包的情形占比最多，为51%；自然人身份的实际施工人（俗称包工头）接受总包方或前手发包人的违法转、分包导致合同无效的，占12%。
尽管《建工解释》第一条第（一）、（二）项［8］ 仅区分了 “承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义” （即挂靠）导致合同无效的情形，并未对违法转包、分包情况下的实际施工人系企业或自然人作出区分。但是，鉴于上述两种不同的情况直观反映出了业态的不同，即企业多涉及分项工程的违法分包，自然人多涉工程整体违法转包和土方、脚手架等分项工程的无资质劳务分包，故在本项研究中予以区分。
其中，有案例［9］ 涉及系后手的分包承包人向前手分包发包人、总包方和业主方主张工程款引起的纠纷，且同时涉及违法转包、分包。兴港公司承建甲方发包的厂区道路工程后，将工程整体转包给具有公路路面工程专业承包三级资质的滨江公司。滨江公司没有沥青路面施工设备，故其将沥青路面的施工工序再次分包给彩力公司。一审判决认为，总包方兴港公司将该道路工程整体转包给滨江公司构成违法转包，系无效；滨江公司与彩力公司之间的分包关系，亦属无效。两级法院适用《建工解释》第二十六条判决支持甲方、总包方兴港公司对滨江公司欠付彩力公司工程款承担连带清偿责任之诉讼请求。二审维持原判的判决书中进一步阐明：
认定兴港公司与滨江公司之间系违法转包，而非兴港公司辩称为部分分包的根据是：分包协议书明确指向厂区道路施工工程的全部项目；认定滨江公司与彩力公司之间的沥青路面施工工序分包无效的原因：未明确告知且征得发包人同意。
上述两个判决理由分别对应 《建筑法》 第二十八条第一款（禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人）和第二十九条第一款（但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可）。该案裁判结果说明，即使转包承包人（滨江公司）具有相应施工资质，工程整体转包亦为无效；无论分项工程（工序）的承包人（彩力公司）有无相应施工资质，如其不符合甲方 “对分包知情且同意” 的要求，也会被认定为无效分包，从而使得分项工程（工序）的实际施工人（彩力公司）获得了实际施工人之地位，得以突破合同相对性向总包方、甲方主张连带责任。
需要指出的是，本案中，总包方兴港公司在一审抗辩主张和上诉理由中反复强调其与彩力公司并无直接法律关系，并提出观点：兴港公司作为总承包单位，分包工程后，只对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，对工程欠款的给付不承担连带责任。由此可见，其对《建工解释》创设的，以合同无效为前提，以突破合同相对性为表征的实际施工人制度缺乏全面、深刻理解，由此导致的应诉思路和证据组织、举证策略上的偏差，是败诉的根源。
5 . 工程款
在169个数据样本案例中，施工方、实际施工人向总包方、业主方主张工程款的结算型案件有140例。其中，137个获得支持，占97.9%。需要说明的是，未获支持的3案，驳回诉请的理由分别为：证据不足、工程款已结清、工程未开工尚不涉及工程款。由此可见，“干了活，就得拿到钱” 这个朴素的道理，在裁判中是有所体现的。
但是，拿到钱是一回事，拿到多少钱以及是否满意则另当他论。“结算型” 工程款案件往往涉及增加工程量的确定和工程款计价方式问题，对双方当事人利益影响甚大。
样本中，典型案例［10］ 代表的情况是，业主方和东公司向金土木公司以总承包的方式发包厂房车间土建、安装工程，工程款计价方式为：一次性包干为480万元。施工过程中，和东公司工地现场人员陈某出具签证单，确认新车间预埋件18259.44元和填土方部分7950元。双方并未签订任何补充协议约定总包合同外增加工程量之范围。金土木公司根据《签证单》主张上述增加工程量对应的工程款；和东公司则举证与总包合同配套的施工图纸，说明新车间预埋件和填土方部分均在施工图纸中明确标注，故属于总包合同范围，并非合同外增加工程量。和东公司还强调陈某仅为工地现场监督人员，并无签证权力。对此，中院认为：
总包合同关于 “一次性包干为480万元” 的约定为固定总价；尽管新车间预埋件和填土方部分标注在施工图纸上，但是 《签证单》 明确确认为增加施工内容；签注人陈永泉在多张签证单上注明其为经手人或厂方负责人，经其签字的 《签证单》 对和东公司产生法律效力。
该案还涉及到的一个争议是：增加工程量造价下浮率15%。金土木公司在投标时，将总价下浮15%写入《投标书》，但总包合同之中并没有关于下浮率的约定，双方嗣后也没有另行单独达成协议。金土木公司向和东公司报送的《车间增加部分造价汇总表》却系按照15%下浮，且诉讼中金土木公司承认该表下方的计算式、字迹是其代理人唐某所写。和东公司据此主张双方之间存在增加工程量造价下浮率15%的约定。对此，中院认为，金土木公司、唐某并未在《车间增加部分造价汇总表》上签字、盖章，紧凭唐某手写之结算字迹和投标书中有下浮率之约定的事实，无法证实双方之间明确存在增加工程量造价下浮率15%的约定，故对此不予支持。
比较中院对于《签证单》以及《车间增加部分造价汇总表》的证明力认定，可以发现，法院对增加工程量采 “严格签证主义” ，即将甲方工地现场负责人签字的《签证单》视为对总包施工合同工程范围条款的变更，而非根据“施工图纸中有无该部分”来认定是否为合同外工程量。同时，对工地现场负责人（经手人）之构成表见代理（本案中，更恰当的术语是表见代表）从宽认定。就《车间增加部分造价汇总表》，则在其形式上存在缺陷（缺乏乙方工地负责人签字和单位公章）的情况下，不认可其单独构成结算协议，更不认可其中的下浮率。
6 . 工程款利息起算点裁判情况
数据样本反映出，施工方起诉建设方主张工程款逾期支付违约金的情况较少，多为主张建设方赔偿工程款利息损失。工程款一般来说数额较大，利息起算时间较为重要。169个样本中，涉及该问题的案例有71个，能够明确起算点的，55个。其中，以施工合同或者补充协议等合同约定之付款日起算的最多，为20个，占总数的36%；以实际竣工之日起算的最少，占6%。
下图中，其他类包括：工程移转占有之日、增值税发票开具之日的次日、 《人民调解协议书》 确定的付款节点、诉讼中第一次现场勘验之日等情形。
在（2015）苏中民终字第00560号装饰装修合同纠纷一案之中，甲乙双方并未在合同中约定工程付款期限。一审期间即涉及酒店土建工程、其他零星工程的两次工程造价鉴定，两份审价报告分别由鉴定机构于2008年9月5日和2011年7月21日出具。甲、乙双方对于乙方付款系针对其中哪个鉴定报告对应的工程存在争议。一审法院认为在先的债务优先清偿，从而认定华鑫公司所付款项均系第一份审价报告项下的工程。因为双方未约定付款期限，故华鑫公司应当于审价报告出具后的合理期限内将工程款付清。据此，一审法院酌定甲方于2010年3月5日前付清第一份审价报告对应工程之工程款；于2012年7月21日前付清第二份审价报告对应工程之工程款，并分别以此二日为两笔工程款的利息起算点。尽管乙方上诉中对该计算方式不满，且未提起上诉人的甲方也认为一审法院“在利息部分自由心证过度”。但是，中院并未改变该判决。
简言之，法院对于工程款利息起算点的酌定：造价鉴定报告出具后的合理期限 （一年半），符合案件具体情形和平衡了双方利益，该案也是付款期限约定不明的情况下，法院对利息起算点的灵活处理的范例。
7 . 停工（窝工）损失
就统计样本而言，施工方向建设方主张赔偿停、窝工损失的情况极少，169个样本中仅有2例。
在其中一则典型案例中，［11］施工方在建设方起诉要求减少工程价款、支付逾期完工违约金并就工程瑕疵进行整改的案件中提起反诉，主张因建设方延期支付工程款导致工程延期，造成其窝工损失。一审法院在判决中认为:
造成涉案工程延期的原因众多：因工程延期开工，致使施工期跨越了春节，施工方曾因天气寒冷要求建设方先就竣工的主体部分验收盖章并支付一半工程款；在后续施工过程中，涉案工程因存在质量瑕疵被建设工程质量监督部门要求整改；建设方亦存在延迟支付工程价款的情况。因此施工方并不能证明建设方延期支付工程款是工程延期的唯一原因，也未提供证据证明因建设方延期支付工程进度款致使不能正常施工并已书面要求工期顺延的事实，其主张的损失金额亦未经鉴定，反诉请求难以得到支持。
这一观点也得到了二审判决的认可。
而另一例典型案例中，［12］ 施工方只是提出抗辩，认为建设方存在延期支付工程款之过错，未起诉或者反诉。因其提供的付款凭证及相关证言与其他证据存在矛盾，法院认为延迟支付价款的主张不能成立，其抗辩主张未得到支持。
8 . 逾期竣工违约金裁判情况
关于逾期竣工违约金问题，169例样本中，涉及该问题的有36例，本诉即诉请逾期竣工违约金的案例有10例，占总数的28%；甲方反诉主张的有4例，占总数的11%；甲方只抗辩，未反诉的案例有22例，占总数的61%。在裁判结果方面，10例本诉中，有3例未获支持；4例反诉中，有3例未获支持；22例只抗辩未反诉的案例，全部未获得支持，即在该问题上，样本反映的未支持率高达77.8%。
以前文引述过的（2016）苏05民终2078号案件为例：
涉案工程本身存在延期开工、施工方工程存在瑕疵以及建设方延期付款等诸多复杂因素，法院在实际逾期天数的基础上，酌情扣除节假日、延期付款及恶劣天气导致的工期耽误，部分支持了建设方的逾期完工违约金诉请。
而在涉及污水处理工程的典型案例［13］ 中，建设方向施工方主张逾期竣工违约金。法院认为：
施工方虽未按照合同约定按期开工、竣工，但该项目需经环保局审批后，方可开工建设，故其开工日期应以通过审批的日期为准；其竣工日期，则以环保局审批生产线同意投入试生产之日为准。据此计算，尽管开工、竣工之日不符合合同约定，但是，实际工期符合合同要求，故逾期竣工的事实不能成立，对该请求不予支持。
9、施工质量索赔情况
数据样本案例中，建设方对施工方提出施工质量索赔的案件有19个。其中，建设方只抗辩未反诉的情形有17例，占89%；建设方反诉的有2例，占总数的11%。在该19个案件中，建设方提出的施工质量索赔请求均未获得支持。
在其中一例典型案例［14］ 中，业主方将厂房土建、设备安装工程以总包方式发包给施工方，截至诉讼期间，工程并未竣工验收但业主方已实际使用该厂房。一审期间，业主方针对施工方向其主张欠付工程款的诉请提出了厂房卫生间小便池损坏、厂区存在不符合设计要求的外接水管、天花板粉刷脱落等质量问题的抗辩，并在一审败诉后将该问题作为上诉理由再次提出，且在二审期间举证多份照片等证据。苏南某地级市中院二审判决认为，尽管二审期间提供的照片均与本案所涉工程的质量问题有关，但只能反映本案所涉工程部分墙面和辅助配套工程方面的局部质量问题，无法证实本案所涉工程存在地基基础工程和主体结构质量方面的问题。根据《建工解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，二审驳回上诉，维持原判。
实践中，建筑物存在各种局部施工质量问题的情形比较常见，但其严重程度达到了影响“地基基础工程和主体结构质量”的，比较少见。在施工方对已完工并实际使用的工程主张工程款案件中，建设方若对质量问题采取“只抗辩和举证，但不反诉”的应诉策略，通常不能实现阻却或者部分抵消工程款请求权的效果。如果建设方提出质量问题反诉且被受理，则有可能通过进行质量问题鉴定、质量问题修复方案造价鉴定的方式，将质量问题转化为具体金额，与欠付工程款相抵消。
需要指出的是，施工方的工程质量保修义务首先应以维修的方式实际履行。在经业主方、建设单位通知、催告施工方维修，但其拒不维修的情况下，业主方、建设单位委托第三方维修实际产生的维修费用，或经修复方案造价鉴定确定的维修费用，才可能在业主方、建设单位提出反诉或者单独提起施工质量索赔之诉的情况下，得到法院支持。在（2015）苏中民终字第04498号案件中比较充分地阐明了上述规则，该案二审判决认为：
建设单位某房产公司有及时催告施工方进行维修和在后者“催之不来”的情况下，及时委托第三方维修的“防止损失扩大义务”，因等待诉讼程序和司法鉴定结论而导致的延宕所引发的《商品房销售合同》项下的违约损害赔偿金相应增加，应视为因为某房产公司自己过错而扩大的损失，应自行承担。
10 . 工程款优先权裁判情况
样本显示，二审就工程款优先权问题上诉的比例并不高，涉及该类问题的样本数为14，占总数的8.2%。我们考察这一指标时，首先区分二审法院在裁判该类问题时，是否适用最高人民法院的《优先权批复》，再行考虑适用该批复的情形下，工程款优先权是否得到支持的问题。考察的情况是，14例样本案例中，适用批复的案件有11例，占总数的78.6%；而未适用批复的有3例，占总数的22.4%。在这些案件中，工程款优先权获得支持的案例有7例，占总数的50%。
上述样本涉及的典型问题为：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效时，实际施工人能否请求对建设工程行使优先受偿权？该问题在《批复》中未有规定。在苏南某地级市地区的审判实践，样本显示的情况是，主流的审判观点为支持主合同无效情况下实际施工人的工程款优先受偿权。样本中，涉及该问题的案例有3例，其中为二审改判的有2例。［15］
另外，较为典型的问题还有，建设工程优先权的行使期限问题。上述批复规定的是“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”六个月内行驶，因该期限较短，故围绕起算点的纠纷较为多发，其中典型的裁判观点为：判断竣工日期，不能以施工过程中阶段性的验收记录确认竣工时间，需以工程竣工验收通知书以及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表内容进行综合判断。涉及该问题的案例有2例：（2015）苏中民终字第05116号以及（2015）苏中民终字第05333号，均为二审所改判。
11 . 二审改判情况
在169个统计样本中，二审维持原判的案件为144件，改判的，25件。由此，据不完全统计，二审法院维持建设工程施工合同案件的比例为85%，改判比例占15%。需要说明的是，本次研究的样本均为判决，故对二审发回重审的情况，未做统计。
上述25个改判案件中，10件涉及土建、安装类工程。有11件涉及违法转、分包与施工合同效力认定，其中，2015苏中民终字第03227号案件改判增加了承担连带责任的主体；2015苏中民终字第05555号案件改判减少了承担连带责任的主体。3个案件（2015苏中民终字第04312、05116、05333号）系针对工程款优先受偿权作出改判，且均系将一审未支持优先权，改判为支持优先权。上述25个改判案件中，有12件涉及工程款（维修款）具体金额的调整，其中5件为增加施工方应得的工程款数额；7件为减少工程款数额；或一、二审判决均认定建设单位超付工程款，而二审判决施工方返还比一审判决金额更高的工程款。
除前文提到的案件以外，还有一些改判个案值得一提。在（2015）苏中民终字第00783号案件以及（2015）苏中民终字第05077号中：
二审法院分别适用债务承担和“一人公司”法定代表人与公司财产混同的法律规则，改判增加连带责任人。（2016）苏05民终1213号案件中，二审法院明确了无效合同中的违约金条款无效，不能径行据以判决违约金；且法院不应在未向建设方释明改变诉请的情况下，径行参照违约损失（如逾期利息）的标准判决施工方赔偿建设方违约损失。
结语
从数据到结论，统计学从来不缺少分析方法和数学模型，从简单到复杂，几乎令人眼花缭乱。但归结起来，包括法学在内的社会科学在利用统计学的手段进行研究的目的无非两个：一为描述，二为推论。［16］ “重推论而轻描述”则难免主观主义、无本之木；“重描述而轻推论”则可能机械唯物、形而上学；为了避免这两种偏颇，本次研究将“大数据”和个案案例分析相结合，以期将量化指标抽象分析与个案“场景化”的具象描述相贯通，全面、立体、多维度的揭示这一地区建设工程施工合同案件的裁判尺度、倾向和特点
后记：研究方法及统计样本说明
在法律实证研究中，较为常见的分析单位［17］ 至少有：个人（如违法者、被害人、法官等等）、案件（如民事案件、刑事犯罪案件等等）、组织（如法院、检察院等）、区域（如行政区划、自然地理区划等）、法律规范（如法律、法规、法条等）、法律文化（如法学论文、调查问卷等）等。可见，除法律文本以外，法律世界中还有许多可以进行实证分析的观察单位，其中尤以司法案例最为常见。［18］ 而时下，以司法案例为分析单位的研究，在学术界及实务界也正成繁荣之势。
本研究亦采用实证分析的方法，在案件范围的选取上，我们一方面尽力绕开既存研究已涉足的区域，使研究的素材不至于被重复加工；另一方面，又需保证选取的案件应具有较强的代表性。基于以上两点考虑，我们选择经济较为发达的苏南某地级市作为样本的来源地，并将观察的视角聚焦在该地中级法院近一段期间作出的二审判决上，以实现定点研究，以小见大。
通常情况下，法学实证研究的样本规模以50为界，少于50个的样本，称为小样本；大于50少于100的样本数，为中等规模的样本数，而高于100的样本数，则为大样本研究。然而，是否是样本越大，研究成果越可信呢？答案是否定的。一方面，全样本的实证研究往往难以实现，即使能够实现，也将为研究成本及架构繁琐之累；另一方面，样本规模可通过科学抽样法进行合理限缩，但该种处理必须遵循抽样逻辑（SAMPLING LOGIC），即保证所有个体都有可能被抽中，它们面对的是同样的预设问题，如是，则我们能从样本特征中推断出总体特征（在一定的抽样误差范围内），这种抽样的目的是确保样本在某一特征上的分布与总体分布大致相似。［19］ 因此，我们通过随机数表方式，筛选出169个以判决方式结案的案件作为样本进行研究。
需要指出的是，本研究虽主要采用定量分析［20］ 的方法，但若单纯作定量分析将使研究陷于“数字的游戏”，因此我们又广泛结合个案，以期将量化指标抽象分析与个案“场景化”的具象描述相贯通，全面、立体、多维度的揭示司法裁判情况。
[1] 白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2014年版，第57页。
[2] 参见黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第502-505页。
[3]（2015）苏中民终字第00311号民事判决书。
[4]（2014）苏中民终字第04569号民事判决书。
[5]（2015）苏中民终字第01506号民事判决书。
[6] 参见《法国民法典》,罗结珍译，法律出版社2005年版，第1192页。
[7]该三例案件对应的判决书，分别为：（2014）苏中民终字第04569号民事判决书、（2014）苏中民终字第04286号民事判决书和（2014）苏中民终字第04296号民事判决书。
[8] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
[9] （2015）苏中民终字第04672号民事判决书。
[10]（2014）苏中民终字第03672号民事判决书。
[11]（2016）苏05民终2078号民事判决书。
[12]（2015）苏中民终字第00117号民事判决书。
[13]（2015）苏中民终字第00311号民事判决书。
[14] (2015)苏中民终字第00288号民事判决书。
[15]具体为：(2014)苏中民终字第04286号民事判决书及(2014)苏中民终字第04569号民事判决书。
[16]参见〔美〕朱迪思·A.麦克劳夫林：《行为科学统计学入门》，严文蕃、夏春等译，江苏教育出版社2005年版，第265页。
[17]分析单位，是实证研究者所要调查和描述的对象，他是研究的基本单位，研究的最终目的是将这些分析单位的特征汇集起来以描述由它们组成的较大集合体或解释某种社会现象。参见袁方：《社会研究方法教程》，北京大学出版社1997年版，第150-151页。
[18]前引 [1] ，白建军书，第27页。
[19] Small, Mario L. 2009. “How Many CasesDo I Need?” On Science and the Logic of Case Selection in Field BasedResearch.” Ethnography. 10(1):5-38.
[20]“法律实证研究可以分为定性要求和定量研究两大类。定性分析往往呈一种较具归纳性和探索性的研究范式，而不是关于现存理论的演绎或检验；定量分析则沿袭自然科学的实证传统，以收集和分析数据为基本框架，这对某一理论假设，运用一定数据和资料进行量化检验，特点是具有逻辑的严密性和可靠性，由他推导出来的结论往往比较精确。”参见宋英辉、李哲、向燕等：《法律实证研究本土化探索》，北京大学出版社2012年版，第11页。
核校：焦文 璐蔓
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