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并购志今日正文
October 20th, 2016
并购志第97篇
概述：
由于当前经济周期和金融周期的影响，信用成为一个非常重要的交易风险控制的工具，而信用在资本市场交易中的表现形式即担保。所以，你也就很好理解为什么现在随便与大股东进行任何投资合作都需要大股东或者关联方或者第三方进行担保。无论是那些大股东保底定增、还是上市公司兜底回购的产业并购基金、抑或那些兜底担保的股权融资……然而，对于当前的市场环境，关联担保是最容易出问题的，有已经出问题的也有未来高概率会出问题的。
对于上市公司对外担保问题，以2016年半年报财务数据为准，担保总额占净资产比例超过100%的企业共有97家，其中，有61家公司关联担保余额超过100亿元。
此前，《并购志》2016年8月30日的文章《中技系丨13年掏空5家上市公司：违规挪用上市公司资金、高溢价注入劣质资产》中，就曾经提到过中技系成清波向许长奎借款3.53亿，找了7个担保人，其中时任上市公司董事长的周剑云配合成清波，让*ST新亿成为担保人中的一个，最后成清波违约，许长奎在*ST新亿破产重整时，以无限连带关联担保人担保义务为由要求偿还债务，按照普通债权65.3%的清偿率，偿还了2.32亿元，再次被掏空。（大家不要以为按出资比例承担自己的差额补足义务或债务偿还义务，无限连带责任是指债务人可以向担保人集体中的任何一个主体追偿债务。）
而今日《并购志》为各位交流和分享的是这样一个故事：上市公司实际控制人向某机构借款2.3467亿元，借款期限3个月，利息667万元。而且还搞了一个《借款合同之补充协议》，约定到期不还，罚息利率为24%，加上一些杂七杂八的损失。不过，最重要的是，在主合同《借款合同》之下有一个附属合同是一份上市公司加盖公章与贷款方签署的《保证合同》，约定“为担保债务人履行主合同项下债务，保证人向债权人提供不可撤销的连带责任保证。”然后的然后呢，上市公司实际控制人违约，贷款方聘请金杜律师事务所一直诉状把实际控制人和上市公司一起告上法院。结果，上市公司一脸茫然对“担保事宜”全然不知，开始自查，而且也收到《中国证券监督管理委员会监督检查通知书》，接受证监会的调查。
此外，《并购志》今日也会为投行界各位同仁分享关于上市公司对外担保的相关规定，比如要想对外担保必须经过董事会决议和股东大会决议而且也要公告等等要求。
准油股份正陷入一场让多方都“摸不着头脑”的诉讼状态中。8月24日，公司收到律师函，称卷入一场债务诉讼。而这项公告，在9月30日被首次公告。
昨日晚间，公司再次发布公告，10月18日，公司收到北京市第三中级人民法院的《应诉通知书》及相关法律文书(其中包括律师函提及的《保证合同》复印件)，公司实际控制人秦勇与嘉诚中泰借款纠纷一案，嘉诚中泰要求追加公司为被告，法院通知公司按照有关规定参加应诉。
而在得知卷入诉讼到被通知应诉的这近两个月时间里，准油股份和原告的沟通也颇为不顺畅：电话无人接听，派人按注册地址上门沟通却找不着这家公司。
上海明伦律师事务所王智斌律师对《证券日报》记者解释，上市公司的重大诉讼，应该以收到应诉通知两个交易日为限及时公告，此外，对于此次准油股份的诉讼，王智斌解释，根据《公司法》的规定，上市公司为关联方提供担保时，应该经过董事会和股东大会的审议，虽然董事会和股东大会的审议是企业内部治理程序，一般而言并不影响外部合同效力，但对于公众公司而言，如果没有经过审议，则涉及影响公众利益的问题，这样的担保有可能会被认定为无效。
一、准油股份卷入担保诉讼成丈二和尚
（1）实控人借款违约，律师函称上市公司出过担保
（2）上市公司称未知担保事项，接受证监会调查
（1）实控人借款违约，律师函称上市公司出过担保
2016年9月30日，准油股份发布公告称，8月24日，公司收到北京市金杜律师事务所(以下简称金杜律所)发来的《律师函》。金杜律所受嘉诚中泰文化艺术投资管理有限公司(以下简称嘉诚中泰)委托向公司致送律师函。
律师函显示，去年9月15日，嘉诚中泰和自然人秦勇(准油股份实际控制人)分别签订了《借款合同》、《委托代付款协议》，由嘉诚中泰向秦勇提供短期借款人民币23467万元，借款期限3个月，借款利息人民币667万。00元，自借款支付之日开始计算，秦勇委托嘉诚中泰将前述款项支付到指定账户上。同年9月16日，嘉诚中泰和秦勇签订了《借款合同之补充协议》，甲方按借款合同向乙方提供的23467万元借款，借款期限变更为2个月，自借款支付之日开始计算借；借款期限履行届满，乙方不能按时偿清借款本息的，甲方有权就乙方未能清偿的借款本息向乙方计收罚息，罚息利率为24%，甲方并有权要求乙方承担甲方为实现债权所支付的合理费用，包括但不限于律师费、鉴定费等。
2015年的9月17日，嘉诚中泰将上述23467万元借款实际支付到秦勇指定账户上。但借款期满之后，秦勇的还款出现了问题。此后，嘉诚中泰向秦勇《债务催收通知书》，要求秦勇立刻偿还未清偿的借款本金并支付相应罚息。
但从公告的内容来看，还款显然不顺利。
需要注意的是，律师函称，在2015年的9月15日，“准油股份与嘉诚中泰签订了《保证合同》，主合同为上述2015年9月15日嘉诚中泰和自然人秦勇签订的《借款合同》，保证合同约定：为担保债务人履行主合同项下债务，保证人向债权人提供不可撤销的连带责任保证。”
（2）上市公司称未知担保事项，接受证监会调查
由于秦勇不能履行债务，嘉诚中泰要求准油股份连带清偿借款本金及对应的罚息。
而收到这份律师函之后，准油股份显然是“蒙了”：公司就此事开始了调查、核实，律师函中所列担保情形，必须按规定程序经公司董事会、股东大会审议批准才能执行。经核查，上述所谓担保事项，自2015年1月1日至今从未履行过公司内部任何一级管理层的决策程序。同时，通过核查印章使用情况及合同签订情况，未发现关于上述担保事项的用印记录及有关合同文本。据此判断，公司从未对上述事项提供过担保。
此外，准油股份还称，立即与函中所列联系电话进行联系，但电话一直无人接听。后公司向金杜律所通过EMS发函进行了回复，告知其公司收到了该函，目前正在核实；金杜律所于8月26日电话确认已收到我公司的回函，但表示不清楚是哪位律师代理此案，需要核查；8月29日，公司再次通过电话与金杜律所接待处取得联系，得知已找到该事项代理律师，称将及时把公司的回函交给代理律师。9月20日公司通过EMS函告金杜律所公司对此事项调查的基本情况，对方9月23日签收。但至今公司未收到金杜律所任何书面或者口头回复。
对于此次诉讼的源头，当事人秦勇，准油股份也称，多次进行电话核实，均未得到明确答复。9月29日，秦勇书面函复公司，称“我对《告知函》提及的关于贵公司为我向嘉诚中泰文化艺术投资管理有限公司借款提供担保所签订的《保证合同》已进行核实，现答复如下：本人手中并无此份《保证合同》”。
准油股份称，公司对律师函中所列《保证合同》的有效性、真实性存在异议。公司试图联系嘉诚中泰沟通有关事项，但律师函中所留的嘉诚中泰电话始终无法接通，公司派专人到其注册地址查询，也没有找到该公司。
这项担保已经引发了监管部门的注意。昨日晚间，准油股份还公告称，收到《中国证券监督管理委员会监督检查通知书》“因公司涉嫌对外提供担保，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，决定对公司进行调查。”
二、关于上市公司对外担保的相关规定
（1）实控人借款违约，律师函称上市公司出过担保
（2）上市公司称未知担保事项，接受证监会调查
现行有效的涉及担保的法规包括：《公司法》、《沪、深上市规则》、《上市公司公司章程指引》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2012年修订）》等。
《公司法》：“第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
“第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《首次公开发行股票并上市管理办法》：“第二十六条 发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。”
《上市公司公司章程指引》：“第四十一条公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。
（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；
（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”
《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）：“二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。”
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）（下称“56号文”）：“上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50％。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）：“（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形:
1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2012年修订）》：“公司应当披露报告期内公司对外担保（包括公司自身的对外担保及其子公司的对外担保，不含公司对子公司的担保）的发生额和报告期末的担保余额，以及报告期内公司对子公司提供担保的发生额和报告期末对子公司的担保余额。”
总之，担保量大的超限额的和为实控人或股东或关联方提供担保的要通过“董事会审议”和“股东大会审批” 。
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