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持股5%的积极股东如何拿下一半非独立董事席位？
1、引言
莫高股份遭到“门口的野蛮人”金陵控股3度举牌。
金陵控股准确地把握举牌时机，抓住莫高股份董事会换届的机会，在年度股东大会上提出临时议案，提名了3位非独立董事人选。虽然持股比例仅5%，金陵控股提名的3位非独立董事成功进入莫高股份的董事会。
这很不简单。莫高股份股东大会选举董事，采用非累积投票制。这意味着表决权需压过控股股东，才能选举出合意的董事人选。
而莫高股份的董事会3年一换届，3名新董事可牢牢地占据董事会席位3年。
这意味着控股股东提出的议案，只要3名关联董事回避表决，金陵控股提名的3名董事投下反对票，再加上1名非独立董事不投赞成票，该议案即可被否决。
莫高股份控股股东农垦集团拟通过认购非公开发行的6500万股股份的方式巩固控制权。这一议案被董事会否决了。
金陵控股如何“上位”？给A股积极股东策略带来何种启示？
2、莫高股份基本情况
莫高股份为一家国有控股的小市值公司。
莫高股份的主要业务为葡萄种植及葡萄酒生产、销售，于2004年登陆上交所主板，目前总股本为3.21亿股，总市值约为为56亿元（截至2016年12月5日），动态市盈率为332倍。
自从上市以来，莫高股份的控股股东一直为甘肃省农垦集团有限责任公司（简称农垦集团）。农垦集团与一致行动人合计持有莫高股份29.74%股份（9549万股）。农垦集团的实际控制人为甘肃省国资委。
3、积极股东策略的激进路线：第一次举牌莫高股份，即夺下3个董事会席位
3.1 积极股东的择时
莫高计划于2016年5月16日召开2015年年度股东大会。股东大会的议案除了常规议案之外，还将对董事会进行换届选举。
莫高股份董事会正迎来换届。莫高股份的董事会共有9个席位，包括非独立董事6席，独立董事3席。莫高股份的《公司章程》规定，董事每届任期3年，董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。
这意味着，无特殊情况，莫高股份的董事会的变更机会每3年一次。而2016年初召开的2015年年度股东大会，正是最近的一次机会。
莫高股份董事会于2016年4月21日举行会议，提名赵国柱、张金虎、李开斌、魏国斌、李宗文、李克恕为非独立董事候选人，王兴学、刘顺仙、贾明琪为独立董事候选人。上述候选人均为董事会原有成员。其中，张金虎、李开斌、魏国斌、李宗文4人出身农垦集团。
3.2 积极股东的狙击
金陵控股及一致行动人西藏华富于2016年5月4日宣布举牌莫高股份。
金陵控股从2016年1月开始买入莫高股份的股票。截至5月3日，金陵控股持有莫高股份1590.6万股，持股比例为4.95%。西藏华富于5月3日买入莫高股份50万股。因此双方持股比例合计达到5.01%。
金陵控股所持股份成交价在9元/股左右，西藏华富所持股份成交价在15元/股左右。双方买入股份成本合计约为1.5亿元。
金陵控股、西藏华富称，将在未来12个月内根据情况增持莫高股份。
金陵控股注册资本10亿元，主营业务为投资管理，主要股东为华软投资、王广宇，实际控制人为王广宇。西藏华富的实际控制人也为王广宇。
在举牌莫高股份的同时，金陵控股持有另一家上市公司中泰桥梁7.88%的股份，并持有上市公司天马精化20.67%股份，为天马精化控股股东。
根据天马精化于2016年3月9日发布的详式权益变动书，可以得知金陵控股在2015年年底的总资产为47.97亿元，净资产为20.78亿元，营业收入为7.22亿元，净利润为2162万元。
3.3 积极股东的狙击深入：争夺董事会
金陵控股、西藏华富于5月5日向莫高股份提出年度股东大会的临时提案，提案有两个：
《关于提名第八届董事会非独立董事候选人的临时提案》，提名胡农、王鹏威、秦桥为公司第八届董事会非独立董事候选人。
《关于提名第八届监事会监事候选人的临时提案》，提名钟付全先生为第八届监事会监事候选人（非职工监事）。
莫高股份《公司章程》规定：公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后 2 日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。
这一规定和《公司法》第102条的规定是一致的。
而莫高股份《公司章程》同时规定，董事会、监事会成员的任免由股东大会的普通决议通过；股东大会的普通决议，应由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的二分之一以上通过。在股东大会上，股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。
也就是说，莫高股份的股东大会对选举董事采取的是非累积投票制。
农垦集团持股数量为0.95亿股（29.74%），假设将为其合意的董事人选投票。那么其余股东能控制的表决权数量需超过0.95亿股，才能选出合意的董事人选。
注意，此时金陵控股、西藏华富的持股比例合计在5%到10%之间。金陵控股应无能力左右股东大会的董事选举结果。
3.4 积极股东的中靶：意料之外？
莫高股份股东大会的选举结果出人意料。
原董事会成员中，非独立董事赵国柱、张金虎、李开斌成功连任，原独立董事王兴学、刘顺仙、贾明琪成功连任，而非独立董事魏国斌、李宗文、李克恕选举失败。
而金陵控股提名的3位非独立董事胡农、王鹏威、秦桥选举成功。
股东大会的表决结果如下：
投票票结果表明：
3名连任失败的原非独立董事获得的同意票约为9700万股，而农垦集团及其一致行动人持股数量合计为9549万股；
3名连任失败的原非独立董事获得的弃权票约为1.11亿股，全部来自持股比例在5%以下的股东；
3名金陵控股提名的非独立董事获的同意票约为1.11亿股，全部来自持股比例在5%以下的股东。
这表明了什么？表明了参与股东大会表决的、持股比例在5%以下的股东合计持股约为1.11亿股，超过控股股东持股数量。这部分股东决定了，3名的原非独立董事连任失败，3名金陵控股提名的非独立董事选举成功。
4、上交所连发两函问询，积极股东是否有外援？
4.1 第一封问询函：其他股东是否与金陵控股存一致行动关系？
这一不同寻常的结果很快引起上交所注意。
上交所向莫高股份发出工作函，要求披露：（1）金陵控股及西藏华富最新持股情况；（2）结合本次股东大会投票情况，说明金陵控股及西藏华富与公司其他股东是否存在关联关系或一致行动人关系。
金陵控股回复工作函称，截至2016年5月18日，金陵控股以及一致行动人西藏华富共持有莫高股份2993.5万股，持股比例为9.32%；金陵控股、西藏华富与公司2015年年度股东大会出席股东中的任何一方不存在关联关系及一致行动人关系。
4.2 第二封问询函：请举证证明不存在“一致行动”？
上交所于6月16日再次发出监管工作函。
上交所在监察中发现，张景明、永新华韵、宁波宏创等与金陵控股表决一致的股东，在任职、开户交易等情况方面存在关联。张景明曾为金陵控股参股公司深圳金陵华软投资有限公司的法定代表人，目前持有莫高股份4.49%股份。永新华韵、宁波宏创账户在交易莫高股份股票时的IP地址完全一致。
上交所要求莫高股份核查张景明、永新华韵、宁波宏创于金陵控股是否存在一致行动关系。
此时，张景明、永新华韵、宁波宏创这3位与金陵控股存在一致行动嫌疑的股东才浮出水面。
4.3 永新华韵、宁波宏创举牌，披露一致行动关系
莫高股份于2016年6月23日发布简式权益变动书，披露了永新华韵、宁波宏创之间存在一致行动关系。永新华韵、宁波宏创持股比例超过5%，已构成举牌。
永新华韵为有限责任公司，注册资本5000万元，股东为永新华控股有限公司、甘肃永新建筑安装工程有限公司，实际控制人为李永军。
宁波宏创为有限合伙企业，主营业务为股权投资，注册资本3000万元，执行事务合伙人为北京华扬普泰投资管理有限公司，有限合伙人为周帮建。
截至2016年6月20日，永新华韵持有莫高股份13,439,777股，持股比例为4.185%；宁波宏创持有莫高股份15,953,849股，持股比例为4.968%。双方持股数量合计29,393,626股，持股比例为9.153%。
永新华韵、宁波宏创称买入莫高股份原因为看好西部产业发展及投资需要，拟在未来12个月内择时增持。
公告称，永新华韵与宁波宏创在永新华韵2016年4月11日开始交易公司股票时即构成事实一致行动关系，由于对交易规则不熟悉，双方未能按规定及时履行信息披露义务，经双方协商已于2016年6月20日正式签署了《一致行动协议书》。
4.4 莫高股份、金陵控股等回复第二封工作函：意见并不一致
莫高股份、金陵控股等于6月27日回复工作函。
金陵控股、张景明称两者之间不存在一致行动人关系。张景明曾为金陵控股参股公司深圳金陵华软投资有限公司的法定代表人，系由当时深圳金陵华软投资有限公司的控股股东八大处地产委派。但八大处地产已于2015年年底从深圳金陵华软投资有限公司退出。
金陵控股、宁波宏创称也称两者之间不存在关联关系。
但莫高股份核查小组发现，金陵控股实际控制人王广宇、张景明均为华软资本管理集团股份有限公司的股东。而宁波宏创的控股股东周帮建与王广宇同为华软资本的股东。
莫高股份在回复上交所工作函时认为，金陵控股、张景明、宁波宏创、永新华韵之间具有关联关系，可能构成一致行动人关系，除非其能按照《上市公司收购管理办法》第83条的要求，提供相反证据。
《上市公司收购管理办法》第83条第（六）项规定投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系，第（十二）项规定投资者之间具有其他关联关系，应被视为“一致行动人”。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
5、“控制权争夺战”升级？
5.1 莫高股份被第一大股东告上法庭
莫高股份于7月14日被其第一大股东甘肃黄羊河告上法庭。甘肃黄羊河为农垦集团全资子公司。甘肃黄羊河要求要求莫高股份撤销2015年度股东大会决议。
5.2 金陵控股第二次举牌
莫高股份于7月22日披露简式权益变动书，称金陵控股、西藏华富第二次触及举牌线。截至2016年7月22日，金陵控股持股数量为15,906,273股，持股比例为4.95%；西藏华富持股数量为16,308,780股，持股比例为5.08%。两者持股数量合计32,215,053，持股比例为10.03%。
金陵控股、西藏华富表示，增持原因为看好莫高股份未来发展的前景，将在未来12个月内继续增持。
而在不久前，金陵控股、西藏华富已将所持有的29,935,053股（占总股本的9.32%）与西部证券进行股票质押式回购交易。质押开始日期为2016年6月28日，回购交易日为2017年6月28日。
莫高股份于7月28日接到《民事起诉状》、《应诉通知书》。金陵控股、西藏华富、宁波宏创、永新华韵、张景明成为诉讼的第三人。
公告披露，此时金陵控股、西藏华富、宁波宏创、永新华韵、张景明合计持有的股份数达到了74,604,310股，持股比例为23.25%。
5.3 金陵控股第三次举牌，引来上交所问询函
莫高股份于11月12日发布简式权益变动书，称金陵控股、西藏华富第三次触及举牌线。截至11月11日，金陵控股持股数量为15,906,273股，持股比例为4.95%，西藏华富持股数量为32,262,874股，持股比例为10.05%。两者持股数量合计48,169,147股，持股比例为15%。
金陵控股、西藏华富称，将在未来12个月内，继续增持不低于人民币100万元的莫高股份股票。
上交所于11月14日向莫高股份发出问询函，询问金陵控股、西藏华富是否有意于取得莫高股份控制权；金陵控股、西藏华富于莫高股份的其余股东是否存在一致行动关系；莫高股份控股股东农垦集团是否将采取措施巩固控制权。
6、白热化的“控制权争夺战”
6.1 金陵控股“摊牌”？
莫高股份于11月15日回复问询函。金陵控股、农垦集团的回复弥漫着一股“火药味”。
金陵控股、西藏华富再次否认与其余股东存在一致行动关系，并称增持莫高股份主要为充分把握西部大开发和甘肃农业现代化发展机遇，增加在甘肃的中长期产业投资，看好上市公司未来发展前景。
金陵控股、西藏华富称，截止回复出具之日并无取得莫高股份控制权的计划，但随着未来增持计划的实施和调整，其持股数量可能会超过莫高股份目前控股股东持股数量。
农垦集团称，已在7月份将金陵控股及其涉嫌一致行动人故意隐瞒一致行动关系、未按《上市公司收购管理办法》披露股权变化情况等事项向上交所、证监会举报，其下属的子公司黄羊河集团已向法院提起诉讼。农垦集团及其一致行动人将进一步依法采取相关措施，积极维护莫高股份的国有控股地位。
在回复问询函的同一天，莫高股份发布停牌公告。其控股股东农垦集团拟对其筹划非公开发行股票事项。
6.2 宁波宏创、永新华韵被立案调查
证监会于11月中旬分别向宁波宏创、永新华韵发出《调查通知书》，对宁波宏创、永新华韵涉嫌超比例持有“莫高股份”未公告的事项进行调查。
6.3 非公开发行方案未通过董事会
莫高股份董事会于11月28日对非公开发行事项进行审议。
根据公告，本次非公开发行股票数量不超过6,500万股，采取锁价方式发行，发行价格为13.87元/股，募资用途为5万吨葡萄汽酒项目、6万亩葡萄种植基地项目，发行对象为控股股东农垦集团。非公开发行完成后，农垦集团及一致行动人持股数量达到1.6亿股，占发行后总股本的41.45%。
在董事会会议上，3名关联董事赵国柱、张金虎、李开斌回避表决。
《关于公司非公开发行股票方案的议案》的每一事项的表决结果均为同意票2票，反对票3票，弃权票1票。该议案未获通过。
董事胡农投下反对票，并认为：本议案不符合中国证监会鼓励询价发行的精神，上市公司现金充沛，负债率低于同行业水平，利用股权融资理由不充分。项目实施周期长，具有不确定性因素，建议再细化方案，另行表决。
董事王鹏威投下反对票，并认为：关于公司非公开发行股票方案目前不符合中国证监会指导精神，中国证监会当前鼓励上市企业以市价询价发行，且本议案只向单一大股东非公开发行也不符合上市企业充分保障中小股东权益，须向全体股东市价询价发行，故反对此议案。
董事秦桥投下反对票，并认为：锁价发行不符合目前证券市场询价发行的主流实践，不符合上市公司最大利益。《认购协议》中没有载明违约责任的计算方式，违约责任不容易确定，对上市公司的利益保护不够充分。
独立董事贾明琪投下弃权票，并认为：只针对控股股东定向发行，对其他中小股东权益产生不利影响。
6.4 上交所第二次发出问询函
上交所于11月30日向莫高股份发出问询函，主要问询了两个问题：
询问农垦集团在定增议案被否之后是否有其余巩固控制权的安排；
金陵控股、西藏华富未来是否有增持计划，如有，应补充披露拟增持股份的数量或金额，明确其上限和下限。
莫高股份于12月1日回复问询函。农垦集团称将继续严格履行控股股东的权利与义务，对巩固国有控制权问题将认真进行研究，待有明确方案时，及时告知上市公司。
金陵控股、西藏华富称，将在未来12个月内继续增持，增持金额不少于100万元人民币、不超过20,000万元人民币。
7、结语
7.1 目前为僵局
目前莫高股份股权结构如下：
农垦集团及其一致行动人持股数量合计约为95,488,017股，持股比例约为29.75%；
金陵控股、西藏华富合计48,169,147股，持股比例为15%。金陵控股、西藏华富假如未来增持2亿元的股份，按目前最新收盘价17.74元/股计算，增持数量为11,273,957股，持股比例可达到18.52%。
宁波宏创、永新华韵目前合计持有29,393,626股，持股比例为9.153%。
目前形成了一个僵局。
宁波宏创、永新华韵已被证监会立案调查。假如金陵控股与其结成一致行动人关系，等于是“撞枪口”。
农垦集团向莫高股份提出议案，3名非关联股东赵国柱、张金虎、李开斌需回避。假如金陵控股提名的3名董事向该议案提出反对票，且一位非独立董事不投赞成票，则这项议案无法获得通过。
金陵控股提名的董事占到莫高股份董事会的9个席位中3个席位。按照莫高股份《公司章程》的规定，董事会只能在2019年初进行换届。在那之前，金陵控股对莫高股份的董事会有重大影响。
7.2 积极股东策略如何四两拨千斤？
证监会最新修订的《上市公司章程指引》并未强制规定上市公司股东大会选举董事，应当采取累积投票制还是非累积投票制。
假设一家上市公司的董事选举制度为累积投票制。那么持股比例较少的积极股东也有机会保证董事会成员中有1、2位为其中意的人选。这一制度使得持股比例较少的积极股东可以对董事会具有影响力。
莫高股份董事选举制度为非累积投票制。一般来说，非累积投票制有利于控股股东控制董事会。在非累积投票制下，假设控股股东持股比例超过51%，可保证董事会成员全部为其中意的人选。
在这一制度下，持股比例较低的积极股东想拿下董事会席位不容易。除非上市公司控股股东的持股比例在51%以下，且积极股东提名的董事候选人获得的同意票数超过控股股东的持股数量。
如何做到这一点，是个问题。
对于控股股东持股比例不高的、市值低的小盘股来说，采取这一策略的成本不高。每一位积极股东的持股比例不需很高，取得股份的出资额仅几亿元。这些积极股东联合起来，即可压过控股股东，选举出合意的董事人选。
成功之后，收益不小。尤其上市公司章程规定无特殊事项，董事会只有期满才能换届时。
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