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本期天同码，案例来源于最高人民法院审监庭编《审判监督指导》2016年第1辑（总第55辑）指导案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.丧失保证金功能的保证金账户存款，可被强制执行
——丧失保证金功能的款项仍属存款人所有，银行将其划入保证金账户不能视为扣收，依法可成为法院强制执行财产。
2.擅自转租的商位，仍可作为承租人债权人执行目标
——承租人未经出租人同意转租商位的，商位使用权仍系承租人财产权，承租人的债权人仍可以之作为强制执行目标。
3.不动产登记簿与权属证内容不一致时，以前者为准
——不动产权属证书记载事项与不动产登记簿均系证明不动产物权归属证明，当二者不一致时，后者效力应高于前者。
4.划拨土地使用权转让合同未经审批，应不发生效力
——起诉之前，划拨土地使用权转让合同未经土地行政管理部门审批或视同批准的，应认定转让合同不发生法律效力。
5.委托加工商品，未标注受托方名称的，不构成欺诈
——委托加工商品标识上仅标注委托方未标注受托方即实际生产商名称、地址的的，不符合消费欺诈行为的构成要件。
6.案外人有权提起第三人撤销之诉，或申请再审情形
——案外人申请再审程序与第三人撤销之诉不能同时适用。案外人主张生效裁判损害其实体权利的，应作实质性审查。
7.再审期间或法院依职权复查期间，法院可委托鉴定
——再审审查期间或法院依职权复查期间，法院可依职权委托鉴定；当事人自行委托鉴定形成的结论，视为一般书证。
8.法院依职权对调解书不当启动再审的，可裁定终结
——法院对调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，可参照检察监督再审程序，裁定终结再审。
【规则详解】
1.丧失保证金功能的保证金账户存款，可被强制执行
——丧失保证金功能的款项仍属存款人所有，银行将其划入保证金账户不能视为扣收，依法可成为法院强制执行财产。
标签：执行｜保证金｜扣收｜保证金功能
案情简介：2010年11月，为履行船业公司内保外贷业务项下支付义务，银行从保证人金某的保证金账户内扣款并全部赔付。随后，银行将购汇赔付余款979万元仍存入前述保证金账户。同年12月，金某自愿以前述存款为船务公司、船业公司888万余元执行款项向申请执行人贸易公司提供执行担保。执行法院扣划时，银行以该款项系保证金为由提出案外人执行异议。
法院认为：①保证金系债务人或第三人将其金钱以一定形式特定化后移交债权人占有作为债权担保，当债务人不履行债务时债权人可以该金钱优先受偿的一种物权担保，可归类于质押担保。对于质押担保，《担保法》与《物权法》均明确规定，设立质权，应采用书面形式订立质权合同。本案保证金账户原系金某为船业公司保函业务而与银行所签质押合同项下保证金账户，当时该保证金账户项下保证金系为担保保函业务，其性质与银行信用证开证保证金、承兑汇票保证金类似。案涉888万余元款项即为上述保函业务保证金一部分，而该款与该保证金账户内其余存款所担保主合同已清结完毕，其余款已依法随主债务消灭丧失了保证金功能，其性质与普通存款无异，法院依法可对该金某所有存款强制执行。②银行将船业公司内保外贷业务项下金某等质押担保人购汇赔付余款存入保证金账户，并未导致上述款项所有权转移，金某仍系该款项所有权人。银行亦主张其划款后取得该款项优先受偿权，而非所有权，故银行提出将案涉款项划入金某名下保证金账户行为即为扣收行为主张不能成立。③本案无证据证明贸易公司知晓金某与银行之间关于不得提供担保的约定，亦无证据证明金某与贸易公司恶意串通。同时，金某执行担保并非普通平等主体间民事处分行为，而是法院司法行为过程中的执行担保，不属银行与金某保证合同条款约定情形，金某自愿以其未设定质押亦未被扣收的普通存款为船业公司与船务公司提供执行担保，银行就涉案标的所提异议不能成立，判决驳回银行诉请。
实务要点：保证金账户内存款所担保的主合同清结完毕后，账户内余款已随主债务消灭丧失保证金功能，可成为法院强制执行财产。
案例索引：见《失去保证金功能的保证金账户内存款性质的认定——中国银行股份有限公司宁波高新支行诉江苏博海贸易有限公司、金香莲请求停止执行案》（王佩芳，宁波海事法院），载《审判监督指导·专题研讨》（201601/55：11）。
2.擅自转租的商位，仍可作为承租人债权人执行目标
——承租人未经出租人同意转租商位的，商位使用权仍系承租人财产权，承租人的债权人仍可以之作为强制执行目标。
标签：执行｜特殊标的｜商位使用权｜租赁权
案情简介：2010年，杜某与商场签订商位使用协议，约定了3年使用权及优先续约权。2011年，杜某与叶某签订商位转让协议，但事后双方并未在商场办理“过户登记”事宜。2013年，叶某继续以杜某名义续签商位使用协议。2014年，骆某依仲裁裁决申请执行杜某，并查封该商位使用权。叶某提出案外人执行异议。
法院认为：①物权种类和内容，由法律规定，当事人不得自行创设物权。叶某依协议对诉争商位所享有权利并不属于《物权法》规定的任何类型物权，其诉讼中提出“对商位享有用益物权”的主张缺乏法律依据。②案涉商位属商场所有。根据商场与杜某续签使用协议约定，杜某对案涉商位只是在一定期限内有偿使用，且未经商场许可，不得转让、转租，该约定符合《合同法》第212条规定的租赁合同构成要素，双方实为租赁合同关系。《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案杜某与叶某签订转让协议，将案涉商位使用权及期满后续约权一并转让给叶某，并协助办理使用权过户手续，实际上是将其与商场租赁合同中的权利义务一并转让给叶某。该协议中“过户”显非我国物权法律中由国家相关管理部门负责办理的“过户”，只是商城对商位实施管理的一种方式，亦即商位使用权人征得商场同意转让商位使用权并变更商位使用权人的具体形式。由于事实上与商场签订使用协议的非叶某，而仍系原承租人杜某，故杜某将其与商场租赁合同中的权利义务一并转让给叶某，并未征得商场同意。该转让行为对商场不发生效力，叶某未取代杜某承租人地位，杜某亦仍继续受租赁合同约束。③法院依债权人申请，对该商位使用权采取执行措施，具有事实和法律依据。由于叶某依约对杜某享有的权利并非物权，不具有优先效力，不足以阻却法院执行行为。案涉商位转让协议因法院执行行为无法履行，叶某债权无法实现，可通过其他途径另行主张。判决驳回叶某诉请。
实务要点：承租人未经出租人同意转租商位，次承租人并未取代转让方成为租赁合同承租人的，商位使用权仍系承租人财产权，法院可根据承租人的债权人申请依法执行。次承租人虽可依转租协议要求承租人承担合同责任，但不足以阻却法院执行行为。
案例索引：浙江高院（2015）浙民申字第1380号“叶某与杜某等案外人执行异议之诉案”，见《商位使用权及其转让协议性质的认定——叶汉勇与骆禄峰、杜英芳、杨可荣案外人执行异议之诉纠纷案》（陈建勋、沈伟，浙江高院审监一庭），载《审判监督指导·专题研讨》（201601/55：21）。
3.不动产登记簿与权属证内容不一致时，以前者为准
——不动产权属证书记载事项与不动产登记簿均系证明不动产物权归属证明，当二者不一致时，后者效力应高于前者。
标签：权属登记｜登记簿｜权属证书｜记载内容
案情简介：2012年，生效调解书确认石油公司以名下土地使用权抵顶于某所欠郭某借款。2014年，村委会提交了“原土地法人（村委会）不变”的地籍档案资料，以该土地系村委会发包给于某、后变更在于某担任法定代表人的石油公司名下、村委会系真正的土地使用权人、前述调解书损害其民事权益为由，申请再审。
法院认为：①依《物权法》第16条、第17条规定，不动产权属证书虽系权利人享有该不动产物权证明，但不动产登记簿系确定不动产归属的最终法律依据，不动产权属证书记载事项，应与不动产登记簿一致，当二者记载事项不一致时，不动产登记簿证明效力要高于不动产权属证书。故在案外人村委会提交了不动产登记簿等相关证据，且不动产登记簿内容与不动产权属证书登记内容不一致时，应全面审查涉及土地权属的有关证据，并根据全面审查证据情况确定真正的土地权利人。②本案中，村委会提交的案涉土地地籍档案资料、集体土地建设用地使用证及承包协议等证据可证明案涉土地使用权人原属村委会。在村委会与于某签订承包协议后，土地管理部门将该土地使用权由村委会变更为石油公司，但土地管理部门在审核意见中标注了变更后原土地法人不变的内容。据此，案涉土地地籍档案资料登记内容所显示的土地权属于土地使用证登记不一致。依《物权法》上述规定，应以地籍档案中登记内容为准确定土地使用权归属。村委会主张其对案涉土地享有权利有一定事实依据，故裁定再审。
实务要点：不动产权属证书记载事项与不动产登记簿均系证明不动产物权归属证明，当二者不一致时，后者效力应高于前者。
案例索引：最高人民法院（2015）民再字第3号“某村委会与郭某等民间借贷纠纷案”，见《案外人不服民事调解书可申请再审——沈阳市铁西区西三环街道办事处张士村民委员会与郭力军、沈阳大龙洋石油有限公司民间借贷纠纷申请再审案》（张爱珍，最高院审监庭；审判长张华，审判员马东旭，代理审判员张爱珍），载《审判监督指导·专题研讨》（201601/55：1）。
4.划拨土地使用权转让合同未经审批，应不发生效力
——起诉之前，划拨土地使用权转让合同未经土地行政管理部门审批或视同批准的，应认定转让合同不发生法律效力。
标签：划拨土地｜转让合同｜执行异议
案情简介：2008年1月，实业公司与罗某签订房地产买卖合同，低价转让实业公司名下房产并收款、交付、过户。同年7月，法院依实业公司债权人贸易公司申请，裁定查封了登记在实业公司名下上述房产的划拨土地使用权。2009年，罗某以区房地产交易所出具“已发分户证”证明、视同审批为由提出执行异议，被驳回后起诉。
法院认为：①转让划拨取得的案涉土地使用权及其地上房产，应报经市、县人民政府土地管理部门或房产管理部门批准。但报批方式可视情况灵活掌握。参照相关规定，经有审批权限的土地行政管理部门依法办理房产转让登记手续的，或土地行政管理部门在土地使用权变更登记过程中已与受让人签订土地使用权出让合同或已收取土地出让金的，可视同已具有审批权限的土地行政管理部门批准出让土地使用权，不必另行办理土地使用权转让的审批手续。②本案区房地产交易所出具的房屋交易证明仅能证明该交易所受理了交易登记，不能证明交易登记已办理完毕；“已发分户证”只能证明土地使用权分户问题已经规划部门审批。本案尚无证据证明在罗某起诉前，案涉房屋已具备可视同具有审批权限的土地行政管理部门批准出让土地使用权情况。依最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第419条规定，案涉划拨土地使用权转让合同不具法律效力，故判决驳回罗某诉请。
实务要点：起诉之前，划拨土地使用权转让合同未经土地行政管理部门审批或视同批准的，应认定转让合同不发生法律效力。
案例索引：广东高院（2014）粤高法审监民检建字第1号“罗某与某贸易公司等案外人执行异议之诉检察建议审查案”，见《划拨土地使用权转让合同的审批形式与效力审查——罗玉波诉中山市供销贸易总公司、第三人佛山市光华实业联合总公司案外人执行异议之诉检察建议审查案》（钟向芬，广东高院审监一庭），载《审判监督指导·案例评注》（201601/55：109）。
5.委托加工商品，未标注受托方名称的，不构成欺诈
——委托加工商品标识上仅标注委托方未标注受托方即实际生产商名称、地址的的，不符合消费欺诈行为的构成要件。
标签：消费者权益｜商品标识｜委托加工｜欺诈故意
案情简介：2013年，余某花1080元在百货公司购买时装公司制造的长裤，后以该商品系时装公司委托服饰公司加工生产，但标牌上仅标明经销商系时装公司，未标注实际生产商厂名、厂址为由诉请惩罚性赔偿。
法院认为：①《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上的标识应当如实标注生产厂厂名和厂址，但对生产厂未做具体界定。在存在委托加工法律关系情况下，何为生产者，如何标注产品标示中的生产厂，《产品质量法》无具体规定。国家质量技术监督局《产品标识标注规定》（1997年11月7日监发〔1997〕172号）第9条规定：产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址……有下列情形之一的，按照下列规定相应予以标注……（四）受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。该规定明确应当标注委托人，但对是否必须标注受托人，没有明确规定。从现有法律法规可看出，在存在委托加工法律关系且不需要办理生产许可证的情况下，委托人和受托人均属于生产者，委托人属于法律意义上的生产者，受托人属于实际生产者。受托人不负责对外销售的，产品标识可以标注委托人和受托人的名称和地址，亦可仅标注委托人名称和地址，不标注受托人名称和地址。上述规章赋予了企业一定选择权。②《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上的标识应当有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。从语义上解释，经销商和生产者具有不同的内涵和外延。本案中，虽然时装公司在整个产品流程中主要负责对外销售，属于事实上的“经销商”，但如前所述，其亦系法律意义上的生产者。时装公司以经销商名义标注了名称和地址，属于未严格按照《产品质量法》第27条标注的行为，具有一定违法性。③依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为，要认定构成欺诈，应包括以下要件，即在主观上有欺诈故意，知道或应知道自己虚假陈述或隐瞒真相并会导致对方陷入错误认识，而希望或放纵这种结果发生；客观上实施了告知虚假情况或隐瞒真相行为。④本案时装公司以经销商的名义标注名称和地址，虽未明确其为生产者，具有一定违法性，但一旦出现产品质量问题，消费者仍可以其为“经销商”追究其法律责任。其未标注生产者情形，不同于未标注生产者以致无法找到责任主体情形，以上事实证明其其主观上无欺诈动机。本案无证据证明服装质量存在问题，从常理常情讲，不需要通过不标明生产者方式误导对方陷入错误认识，谋取非法利益。故综合判断，现有证据不能证明时装公司主观上有欺诈故意。时装公司未标注受托人名称和地址，在目前条件下不违反法律规定，不存在通过隐瞒真相而实施欺诈的行为。判决百货公司退还余某购物款1080元。
实务要点：委托加工商品标识上仅标注委托方未标注受托方即实际生产商名称、地址的的，不符合消费欺诈行为的构成要件。
案例索引：重庆高院（2014）渝高法民提字第00197号“余某与某百货公司产品责任纠纷案”，见《未标识实际生产商名称、地址的委托加工商品不符合欺诈行为的构成要件——余定勇诉重庆大都会广场太平洋百货有限公司产品责任纠纷案》（蒙洪勇、杨渠波，重庆高院审监庭），载《审判监督指导·案例评注》（201601/55：101）。
6.案外人有权提起第三人撤销之诉，或申请再审情形
——案外人申请再审程序与第三人撤销之诉不能同时适用。案外人主张生效裁判损害其实体权利的，应作实质性审查。
标签：诉讼程序｜案外人申请再审｜第三人撤销之诉
案情简介：2012年4月24日，郭某与于某、石油公司借款纠纷案，最高人民法院所作民事调解书确认石油公司以名下土地使用权抵顶于某所欠郭某借款。2014年4月1日，村委会提交了地籍档案资料，以其系真正的土地使用权人、前述调解书损害其民事权益为由，申请再审。
法院认为：①2007年修订后的《民事诉讼法》第204条规定，执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院经审查理由不成立，裁定驳回后，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。2008年12月1日施行的最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”2012年新修订的《民事诉讼法》第56条第3款规定，没有参加原诉讼但有证据证明原生效裁判、调解书损害第三人权益的，第三人可以向作出生效裁判或调解书的法院提起诉讼，即所谓的第三人撤销之诉。在案外人同时享有两种程序权利保护自己情况下，案外人只能择一行使。②本案中，村委会提交了调解抵债土地的地籍档案资料等证据，用以证明其属于该土地使用权的实际权利人。该事实表明，案涉国有土地使用权权属存有争议。鉴于村委会对案涉调解标的物使用权权属提出异议，且提供相关证据予以证明，该事实需经一审审理作出认定。③根据案外人村委会所提申请再审事由并结合案件事实，其主张在主体、程序、实体、结果等方面均符合《民事诉讼法》关于第三人撤销之诉的条件，可建议村委会另行提出第三人撤销之诉。鉴于《民事诉讼法》未明确规定第三人撤销之诉应优先于案外人申请再审程序适用，故从充分保护案外人利益角度出发，本案应按审判监督程序进行审查并予以处理。
实务要点：案外人申请再审程序与第三人撤销之诉不能同时适用。案外人主张生效裁判损害其实体权利的，应作实质性审查。
案例索引：最高人民法院（2015）民再字第3号“某村委会与郭某等民间借贷纠纷案”，见《案外人不服民事调解书可申请再审——沈阳市铁西区西三环街道办事处张士村民委员会与郭力军、沈阳大龙洋石油有限公司民间借贷纠纷申请再审案》（张爱珍，最高院审监庭；审判长张华，审判员马东旭，代理审判员张爱珍），载《审判监督指导·专题研讨》（201601/55：1）。
7.再审期间或法院依职权复查期间，法院可委托鉴定
——再审审查期间或法院依职权复查期间，法院可依职权委托鉴定；当事人自行委托鉴定形成的结论，视为一般书证。
标签：诉讼程序｜鉴定结论｜再审
问题提出：再审审查期间或人民法院依职权复查期间，当事人要求鉴定的，如何处理？
处理意见：①《民事诉讼法》第76条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。该规定表明：作为民事诉讼证据的鉴定意见应由法院所委托的鉴定人出具；法院既可根据当事人申请委托鉴定，亦可依职权委托鉴定。据此，在再审审查期间或法院复查期间，当事人自行委托有关机构所形成的专门性结论，不属于《民事诉讼法》第63条规定的“鉴定意见”，但可将其视为一般意义上的“书证”，并以此判断是否需启动再审。②最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第399条规定：“再审审查期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”该规定意在体现当事人申请鉴定期限应受举证期限限制，同时防止败诉方滥用申请鉴定权利，但该规定并未限制法院在再审审查期间依职权委托鉴定的做法。③司法实践中，确有少数案件因公告送达致当事人未提出鉴定申请，或当事人提出鉴定申请，原审法院未同意，且主要证据确有鉴定必要的，法院对再审审查案件或申诉复查案件依职权委托鉴定，并不违反《民事诉讼法》及其司法解释上述规定。
实务要点：再审审查期间或法院依职权复查期间，作为民事诉讼证据的鉴定意见应由法院所委托的鉴定人出具；法院既可根据当事人申请委托鉴定，亦可依职权委托鉴定。
案例索引：见《问：在再审审查期间或人民法院依职权复查期间，当事人要求鉴定的，如何处理？》（《审判监督指导》研究组），载《审判监督指导·再审信箱》（201601/55：205）。
8.法院依职权对调解书不当启动再审的，可裁定终结
——法院对调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，可参照检察监督再审程序，裁定终结再审。
标签：诉讼程序｜调解书｜不当启动
问题提出：法院依职权对生效调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，如何处理？
处理意见：①最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第409条规定：“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。”该司法解释就法院依职权对调解书不当启动再审应如何处理未作规定。②因法院依职权再审与检察监督再审均体现了较强烈的审判监督和公权救济色彩，某些制度上具有共通性，故法院对生效调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，可参照上述司法解释第2项规定，裁定终结再审程序。
实务要点：法院依职权对生效调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，可参照最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第409条第2项规定，裁定终结再审程序。
案例索引：见《问：人民法院对生效调解书裁定再审后，经审理认为调解书不具备法定撤销情形的，如何处理？》（《审判监督指导》研究组），载《审判监督指导·再审信箱》（201601/55：205）。
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