小资LAWYERS温馨提示：2020年1月8日，开曼公布了《私募基金法案》和《共同基金（修订）法案》的草案全文，并于2020年2月7日正式生效。长期以来，在开曼设立的基金中仅开放式基金有义务根据《共同基金法》向CIMA注册并受CIMA直接监管，满足特定条件的开放式基金则享有豁免注册的待遇，而封闭式基金（如大量的PE/VC基金）几乎处于监管空白状态。以下推文以问答形式对《开满私募基金法》进行了详细梳理。一起来学习吧！
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2020年2月7日开曼群岛政府颁布了《2020年私募基金法》（Private Funds Law, 2020）（简称“《开曼私募基金法》”）以及配套的《2020年私募基金（保留及过渡条文）规例》（Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations, 2020）和《2020年私募基金规例》（Private Funds Regulations, 2020），自颁布之日起生效。
开曼群岛由于其宽松的法律和税收制度一直是境外基金设立的热门法域，人称“离岸天堂”；但也因其过往税收制度客观上有利于通过离岸架构从事缺乏经济实质的逐利行为，而在2017年12月被欧盟列于其灰名单上。2018年以来开曼政府加强了与欧盟和经济合作与发展组织（简称“经合组织”或“OECD”）的交流与合作，通过一系列立法举措（共计15项），旨在提升税收方面的治理水平、打击偷税避税行为、洗刷“避税天堂”的污名。
开曼群岛于2019年1月1日出台的《经济实质法》即是15项立法举措中的一项。2019年4月欧盟确认，开曼群岛已经满足了相关经济实质要求（但基金除外）。2019年中，欧盟明确了为使基金满足经济实质要求，开曼必须对封闭式基金进行监管，同时在以下关键方面采取类似欧盟《另类投资基金经理指令》（“AIFMD”）中的相关原则：资产估值、会计准则、账户审计、资产托管、现金监控、证券识别及违规处罚。
作为这15项立法举措中的最新一项，《开曼私募基金法》出台的直接原因即是应欧盟的上述要求将私募基金纳入开曼群岛金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（简称“CIMA”）的监管。实际上，开曼群岛立法议会于2020年1月31日即已通过了该法，开曼政府也已通知了欧盟，但是直到2月7日才在《立法公报》上公布。
而欧盟行为准则小组（Code of Conduct Group, or “CoCG”）已于2月4日召开会议，对各成员国财政部长就不合作法域名单决议做出了建议。由于《开曼私募基金法》未能在此前生效，2020年2月18日欧盟经济和财政事务理事会（“ECOFIN”）宣布将开曼群岛列入不合作法域名单（即业界俗称的“黑名单”），认为开曼未能如期通过适用于私募基金的立法，未能在集合投资载体（collective investment vehicles）领域建立起适当的经济实质相关制度。
针对《开曼私募基金法》出台后客户和读者提出的若干具有普遍性的问题，本文拟以问答形式予以简要回答，希望能对大家有所帮助，但本文不构成任何正式法律建议。
一、《开曼私募基金法》下的“私募基金”包括哪些实体？
在《开曼私募基金法》下，私募基金“private funds”的定义相对宽泛，包括符合下列条件的任何公司（company）、单位信托（unit trust）或者合伙企业（partnership）：
1
其主要业务是向投资人发售（offering）及发行（issuing）在基金实体中的投资权益，用来汇集投资人的资金，以分散投资风险为目的，并使得投资人从基金的投资、持有、管理以及退出中得到利润或增值；
2
投资人没有对投资、持有、管理以及退出的日常控制；
3
该实体的运营者（operator）管理该实体的投资，并根据实体的资产、利润或增值的情况收取报酬。
二、是不是所有满足上述条件的实体都会被认作为私募基金？有没有哪些特例或者豁免的情形？
开曼政府在起草《开曼私募基金法》的过程中，也征集了行业的意见，将一些特殊情形下设立的实体和安排排除在私募基金的定义之外，即该类实体或安排将不适用《开曼私募基金法》。
首先，仅有单一投资人的基金。因为只有单一投资人，不满足定义中“汇集投资人资金”的条件，从而被排除在私募基金的定义之外。
其次，仅持有单一投资的实体。根据我们和开曼律师的交流，因为其并不满足“以分散投资风险为目的”，也被认为是不满足私募基金定义中的条件。
除此以外，《开曼私募基金法》中还专门提供了25条所谓的“非基金安排”（non-fund arrangements），明确地列出将不会被视为私募基金且免受《开曼私募基金法》约束的若干投资安排。其中私募基金管理人可以重点关注如下几条非基金安排，包括合资企业（joint venture）、持股载体（holding vehicles）、单一投资人的管理账户（individual investment management arrangements）、单一家族办公室（single family offices）等，并可以考虑在特定的交易中采取相关的安排，以避免《开曼私募基金法》下的合规义务。
三、只有有限合伙形式的基金才受管辖吗？
私募基金的定义除了包括有限合伙形式的基金以外，还包括公司和单位信托形式的基金，比如市场上常见到的伞型基金（segregated portfolio company）。因此如仅基于《开曼私募基金法》带来的新的监管和合规要求这一点来看，采用公司形式还是有限合伙形式来设立开曼基金并没有区别。
四、是不是《开曼私募基金法》只针对封闭式（closed-ended）基金，而不管辖开放式（open-ended）基金？
《开曼私募基金法》更准确的讲应该是叫做封闭式私募基金法。因为私募基金定义中的投资权益，指的是不可由投资人选择赎回的权益，而开放式的私募基金由于其中的基金份额可以被其投资人主动赎回，因而不符合《开曼私募基金法》下对投资权益的定义，也因此被排除在私募基金的定义之外。开放式的私募基金一向受到开曼《共同基金法》（Mutual Funds Law）的管辖。2020年2月7日，开曼政府正式出台了《共同基金（修订）法》（Mutual Funds (Amendment) Law, 2020），自公布之日起生效。就开放式基金而言，应欧盟要求，《共同基金（修订）法》取消了原本针对某些投资人数目不超过15个的共同基金的豁免，因此现在这些所谓的Section 4(4)基金也需要在CIMA注册并且接受相应的监管要求。
五、《开曼私募基金法》对私募基金有什么样的注册要求？私募基金的设立需要政府批准吗？
根据《开曼私募基金法》，在2020年8月7日之后设立的私募基金，必须在接受投资人对基金的认缴出资承诺（capital commitment）之后21天内向CIMA递交注册申请。在注册流程完成之前，私募基金不得从投资人那里收取实缴出资（capital contribution）。值得注意的是，这只是一个注册的程序，而非审批程序，即并不需要CIMA对基金本身的设立进行批准。
从实操角度而言，如果基金在首次交割同时或者之后立即需要向投资人收取实缴出资的话，基金应提早准备注册表格，以便可以及时递交注册申请。
六、《开曼私募基金法》下的注册要求是否会影响到基金管理人的基金推广和募资行为？
与AIFMD不同，《开曼私募基金法》并不要求私募基金在完成私募基金的注册后方可向潜在投资人推广该只私募基金或开展募资活动。《开曼私募基金法》中明确规定，在基金于CIMA注册之前，基金或其代理人可以与高净值投资人（high net worth persons）或者专业投资人（sophisticated persons）进行口头或者书面沟通并且与其达成与认购基金权益相关的协议。所以《开曼私募基金法》下的注册要求本身并不对基金向潜在投资人推广募资的行为造成影响。但是基金管理人或代理人仍需留意推广募资行为所在地的相关法律法规。
七、开曼私募基金提交注册申请的流程是怎样的？需要向开曼政府提交哪些信息？这些信息会被开曼政府向公众公开吗？
目前CIMA尚未公布具体的注册流程（包括注册表格、注册方式、注册渠道、审核和办结时间、注册费用等），但是业界的期望是私募基金需要提供的注册信息应与目前共同基金在共同基金法下需要提供的信息类似，并且私募基金应当也可以在网上提交注册申请。
业界的期望是私募基金向政府提供的信息将不会完全被政府向公众公开。与目前针对共同基金的做法类似，我们的期望是政府仅仅将私募基金的名称，注册时间以及注册状态等基本信息放在政府网站上供公众查询。具体的操作流程有待CIMA后续发布解释性法规，我们将会保持关注并与读者及时分享。
八、私募基金注册需要缴费吗？是一次性的费用还是每年都需要缴纳的费用？
《开曼私募基金法》并未明确初始注册费及年度注册费的金额，仅规定了年度注册费的支付时间。根据《开曼私募基金法》，私募基金每年1月15日之前需要向开曼政府缴纳年度注册费。具体的费用金额数目还需等待开曼政府的具体规定。根据我们和开曼律师的交流，我们预期私募基金需缴纳的年度注册费金额将与目前开曼共同基金需缴纳的年度注册费金额（每年4,300美元）相近。值得注意的是，私募基金作为法律实体，原本就需要向开曼政府缴纳常规的年度注册费，而在《开曼私募基金法》生效之后，私募基金作为基金实体，还需根据《开曼私募基金法》向开曼政府额外缴纳作为私募基金的年度注册费。
九、已经设立或者正在运营的开曼私募基金需要马上去注册吗？
针对既存的符合定义的开曼私募基金，《开曼私募基金法》提供了一个过渡期。既存的开曼基金只需要在2020年8月7日前完成注册即可。在此期间既存基金仍可以向投资人收取实缴出资，并不会因为基金尚未注册而受影响。
十、近期打算设立一支新的基金，是否要因《开曼私募基金法》而重新考虑在哪个国家或地区设立基金实体？
我们的看法是，《开曼私募基金法》并不会导致开曼私募基金的设立流程变得繁琐和复杂，也并不会对开曼私募基金的日常运营造成重大的影响和负担。因此管理人不需要仅仅因为这个原因而选择不在开曼设立私募基金。
如本文所述，对于设立在开曼的私募基金，从实操角度来讲，新增加的要求主要体现在，一是基金需要在CIMA注册，二是私募基金每年的财务报表必须由经CIMA批准的审计师来审计。而其它日常合规的种种要求，根据《开曼私募基金法》的规定，基本都能够通过在基金文件或者通过其它方式向投资人提供充分的披露来解决，而不会对基金管理人在基金的日常运营方面造成实质上的影响。
十一、近期要在开曼设立的私募基金是否也可以享受过渡期的待遇？
在2020年8月7日之前设立的基金，与既存的私募基金一样，也可以享受过渡期的待遇，即只需要在2020年8月7日之前完成注册即可。在此期间私募基金可向投资人收取实缴出资。
在2020年8月7日之后设立的基金，将无法享受过渡期的待遇，而必须完全遵守前述“基金需在其设立后21天内向CIMA注册”的要求，并且在完成注册之前将无法向投资人收取实缴出资。
十二、《开曼私募基金法》对私募基金的日常运营提出了哪些重大的监管要求？
《开曼私募基金法》中一个最受业界关注的监管动态就是要求私募基金必须由经CIMA批准的审计师来对基金的账务进行年度审计（Annual Audit）。
根据业界的理解，这意味着对基金的审计必须要由审计师在开曼的团队来进行审计或者出具审计意见。具体的细节还有待今后CIMA在其将颁布的具体实施细则里明确。但是目前根据我们和审计师以及开曼律师的交流，业界的期望是在全球各地（包括大中华地区）的审计师可以继续为基金管理人服务，负责具体的审计工作，而由他们在开曼的同事签发最终审计意见，希望这种合作方式可以满足《开曼私募基金法》下的年度审计要求。
从时间上来讲，新的年度审计要求并不会马上实施。《开曼私募基金法》规定私募基金必须在其财政年度结束之后的六个月以内向CIMA提供基金的经审计的财务报告。根据我们的理解，开曼政府已经向业界确认，基金向CIMA提供经审计的财务报告的要求只从基金在CIMA注册之后的第一个完整财政年度结束后才开始生效，也就是说，基金只有在其第一个完整财政年度结束之后六个月内才需要向CIMA提供首份经审计的财务报表。举例而言，假设一只今年注册的基金（包括既存的基金）的财政年度是在12月31日截止，那么该只基金的第一个完整财政年度将在2021年12月31日结束，因此该只基金需要向CIMA提供首份经审计的财务报告的截止日将为2022年6月30日。
另外，在《开曼私募基金法》下，CIMA有权力针对基金的具体情形豁免年度审计的要求。根据我们的了解，针对那些已经注册但是没有接受投资人或者没有接受投资人的实缴出资的基金，业界预期CIMA将会提供与共同基金适用的类似的豁免。
除了年度审计的要求以外，私募基金将会被要求每年按照CIMA提供的表格样本向CIMA递交一份年度报告（annual return）。具体的表格内容细节和提交程序还有待CIMA的进一步通知。
从实操的角度来看，基于基金管理人母国监管要求或基金投资人为保护自身利益而提出的要求等，绝大多数私募基金已在基金文件里承诺向投资人提供年度经审计的财务报告。所以针对此类基金来说，《开曼私募基金法》下的新监管规定仅是要求此财务报告的审计意见需改由审计师在开曼的团队来出具。
另外，对于在大中华地区常见的一些专门投资于单一项目的项目基金而言，由于底层目标公司通常会向该项目基金提供目标公司的经审计的财务报告，从减少基金运营成本的角度出发，这类项目基金的投资人往往不要求基金管理人提供基金层面的经审计的财务报告。根据我们前面的解释，这类项目基金因为是投资单一项目，在《开曼私募基金法》的定义下不被认为是私募基金，因此不需要注册，也不需要满足年度审计的要求。
十三、 除了年度审计之外，还有什么其他日常的运营要求？
除了年度审计的要求之外，《开曼私募基金法》对于私募基金的日常运营也提出了多方位的要求，包括估值、安全托管、现金监管及证券识别等。
估值（Valuation）
私募基金需要按照与基金持有的资产的特性相符的频率来对基金资产进行估值，并且每年至少进行一次估值。从实操角度来看，绝大多数私募基金应该能够符合这一项要求。
《开曼私募基金法》允许基金聘用有资质的第三方来对基金进行估值，同时也允许基金的管理人（manager or operator）或其关联方在向投资人披露相关的利益冲突之后，对基金的资产进行估值。在后者的情况下，CIMA可以要求基金的估值由其审计师或者第三方来核对。从实操角度来看，绝大多数私募基金在其基金文件中已经有针对相关的利益冲突进行的披露，因此应能够符合《开曼私募基金法》的要求。如果现有的基金文件缺乏相关的利益冲突披露的话，基金管理人可以通过修订基金文件或者对投资人提供额外的披露途径来进行弥补，从而符合《开曼私募基金法》的要求。
安全托管（Safekeeping of Fund Assets）
原则上私募基金需要任命一个托管人（custodian）对私募基金交给托管人、并存放于独立账户中的基金资产进行托管，并且根据私募基金提供的信息以及既有的外部信息来确认私募基金对其持有的其它资产的所有权，并且保存其它资产的持有及交易记录。
但是，从实操角度来说，在安全托管方面，《开曼私募基金法》也考虑到由于私募基金一般投资于未上市的私有股权，因此与对冲基金和公募基金不同，私募基金对安全托管的需求较低，而且很多时候私募基金的资产未必适用托管。因此《开曼私募基金法》也提出例外规定，如果私募基金通知CIMA并且考虑到基金的特性以及其资产的种类，为基金找一个托管人在实践中并不可行的话，那么该基金无需任命托管人。
在此情况下基金只需任命其基金行政管理人（fund administrator）或其它第三方，或者基金的管理人或其关联方，来确认私募基金对其持有的资产的所有权。如果由基金的管理人或其关联方来履行这一职责的话，那么这一职责要与基金管理人对基金的管理职责（portfolio management function）分离，并且该等利益冲突安排需向投资人进行披露，在这种情况下，CIMA也可以要求基金聘用第三方来核对基金管理人或其关联方对基金资产的所有权进行的确认。
从实操角度来看，同基金估值的要求相同，绝大多数私募基金应当可以满足《开曼私募基金法》下对安全托管的要求。绝大多数私募基金在其基金文件中已经就利益冲突的披露有相关规定，因此应能符合《开曼私募基金法》的要求。
现金监控（Cash Monitoring）
按照《开曼私募基金法》的要求，私募基金需要任命其基金行政管理人，托管人或其它第三方，或者基金的管理人或其关联方，来监控基金的现金流，并确保基金的现金都被记入基金的现金账户下，以及确保基金收到所有投资人向基金实缴的资金。如果是由基金的管理人或其关联方来履行这一职责的话，那么这一职责要与基金管理人对基金的管理职责分离，并且该等利益冲突安排要向投资人进行披露，在这种情况下，CIMA也可以要求基金聘用第三方来核对基金管理人或其关联方对现金监控职责的履行情况。
证券识别（Identification of Securities）
按照《开曼私募基金法》的要求，如果私募基金定期交易证券或者长期持有证券，则需要保存这些证券的识别代码的记录，并且在CIMA要求的时候向CIMA提供。这些记录包括国际证券识别代码（International Securities Identification Number）或者其它符合国际标准的识别代码、区域识别代码或法律实体识别码。
十四、如果基金没有满足《开曼私募基金法》的要求，基金和基金管理人可能会受到什么样的处罚与罚款？
私募基金的运营者（operator）要确保私募基金遵守《开曼私募基金法》的要求，否则的话将会被处以20,000开曼元的罚款。
如果私募基金没有注册或者违反了《开曼私募基金法》下的其它要求，私募基金本身将会被处以100,000开曼元的罚款。
如果私募基金没有满足年度审计的要求，私募基金本身将会被处以20,000开曼元的罚款。
如果私募基金没有及时向CIMA提供需要更新的信息，私募基金本身将会被处以20,000开曼元的罚款。
十五、 如何看待开曼群岛被列入欧盟黑名单？
2020年2月18日欧盟宣布将开曼群岛列入黑名单后，开曼政府已在第一时间联系欧盟，开始为移出黑名单做出努力[i]。欧盟每年两次对该名单进行审议，以确定是否有新增或删除，下一次审议是2020年10月。
我们倾向于认为开曼群岛最终被移出黑名单的可能性较大。首先，从开曼政府的新闻稿来看，本次黑名单可能确实属于一起技术性失误。其次，自从欧盟于2017年启动黑名单程序以来，先后已有30多个国家和地区被列入不合作名单，其中多数都已在应要求采取相应措施后被移出了该清单。同时，值得注意的是，除了欧盟外，经合组织也曾于2019年6月对开曼群岛的《经济实质法》进行过审查，就“有害税收实践”一项给予了“无害”的评级（即最高一级评级）。最后也是最重要的，开曼政府明确表态将继续致力于与欧盟的合作以便尽早脱离黑名单。
结语
开曼群岛作为离岸基金设立天堂，近年来正受到卢森堡、新加坡等在岸法域的强有力竞争[ii]。《开曼私募基金法》等立法尝试固然在某种程度上是对外界压力的膝射反映，客观上却可能由此开启了开曼群岛私募基金行业现代化监管的进程。 作者：郭强、张钺
[i]Cayman Islands Government Ministry of Financial Services Media Release, Cayman Contacts EU to Begin the Delisting Process, February 18, 2020.[ii]参见方达投资基金组，《新加坡可变资本公司：在岸基金新模式》。
（文章来源：投资基金法律观察。作者：方达投资基金组。感谢作者辛勤原创！）
