【研讨案例】
张某为谋求非法利益而行贿教育局的局长林某，某日张某以自己身份证在工商银行办一本存折存并设置密码，后存入15万元人民币后，将存折行贿给林某，并告诉林某密码，也向林某转达了非法诉求，林某收下。不久后，林某因其他受贿案发，张某便到银行查询发现林某还未动这笔款，于是张某又以自己身份证到银行挂失补办存折后将钱全额取走
问题：1、张某犯行贿罪是否既遂？2、张某挂失存折后取钱的行为如何定性？
【实务解析】
一、行受贿犯罪的特殊性
1、行贿罪是否存在未遂。笔者认为，行贿罪存在未遂，而且应该针对具体的情况具体分析去把握行贿行为的罪与非罪、既遂与未遂。在主动行贿的情况下，行贿罪的既遂未遂应以行贿人是否实际交付财物和是否请求受贿人为其谋取不正当利益为标准。行贿人实际交付了财物，并提出了“谋取不正当利益”的要求，应为行贿罪的未遂。至于行贿人所希求的“不正当利益”是否实现，不影响行贿罪既遂的认定。而根据刑法第389条第3款的规定，在被动索取贿赂的情况下，如果没有获得不正当利益的，不是行贿。事实上，在行为人被勒索情况下，不存在行贿罪的既遂与未遂之分，而只有罪与非罪之别。
2、张某属于行贿罪既遂。张某是主动行贿，所以存在既未遂问题，张某向林某进行了诉求请托，那么本案的关键是张某将存折和密码给林某的行为，是否属于行贿罪里交付财物的行为，如果是，那么属于行贿罪既遂。行受贿犯罪是一种特殊的犯罪，行受贿双方交易的违法性，无法曝光，所以决定了交易形式的多样性和规避性，比如在房产等不动产行受贿过程中，房产是无法正大光明的过户到受贿人手中，那么只有采用将房产证以及房子居住权实际交付给受贿人控制，而不可能根据民事法律，一定要过户才算受贿罪的既遂，而且即使过户也是无效的。因此在2007年的时候两高出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条明确规定了收受贿赂物品未办理权属变更不影响受贿的认定。
综上，行受贿罪中对于财物交付是主张实际控制为标准的，也就是交付了实际控制的工具或者凭证，受贿人能够直接支配于该财产为既遂。那么我们看本案例，张某将存折和密码交付给林某，林某显然获得了实际支配权，如果把张某银行账号本身比作房子，那么存折和密码就如同房产证和房子的支配权。行贿人将房产证和房子居住权交给受贿人后，行贿人仍然可以重新申领房产证，并且可以将房子转卖，同理，行贿人将存折和密码交给受贿人后，也可以重新申领存折将存款取出。
二、张某挂失存折取回存款的行为如何定性
1、论行受贿犯罪中“占有”的特殊性。笔者在上面分析了行受贿犯罪中财产交付的特殊性，其本质是支配权的交付，行贿人将实际能支配财物的工具或者凭证交付给受贿人，就满足了实质的交付，达到犯罪既遂。那么我们刑法中对财物占有权，是否也因支配权的交付而转移？在一般动产交付中，确实如此，比如将手机送给你，在交付手机支配权的时候，占有权也从行贿人手中转移到受贿人手中。但在特殊财产支配权交付的时候，占有权并不是如此转移，比如像房产支配权的交付，行贿人在交付房产证和房子给受贿人，受贿人得到事实上的占有，但行贿人并未丧失对房子法律关系上的占有，根据双方约定该房子已经属于受贿人的犯罪所得，而行贿人虽然享有法律关系上的占有，也要按照约定保障、保管好受贿人的犯罪所得不受侵害，所以在这种模式下，行贿人和受贿人对房产为共同占有。经过之前论述，这种共同占有，不影响行受贿犯罪既遂形态的成立，是二种概念。
2、张某挂失存折取回行贿款的行为构成侵占罪。根据上面论述，存折和密码的交付，促使了支配权的转移，也促使了行受贿犯罪的既遂。由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。所以，张某仍然对该账号以及存款享有法律上的占有权利，只不过按照约定，该权利不能去行使，而一旦去行使该权利，无疑会从法律关系占有变成事实占有，并且让林某失去占有，该存款虽然系赃款，但也是林某事实占有下的赃款，张某在法律占有保管期间，剥夺林某的事实占有权，将事实占有和法律关系占有统一到其一人占有中，符合侵占罪的构成要件。应当以侵占罪定罪。
3、不符合盗窃罪、诈骗罪的特点。由于笔者论述了，张某在法律关系上还占有该财产，那么就不符合盗窃罪、诈骗罪等取得类型的犯罪。
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