作者：伊伟鹏，来源于法律教育网，文章有删节。电子证据专题其他文章请查阅“刑事实务”公共号12月1日版。
一、电子证据采信的基本规则
1.严格审查电子证据的来源。
在证据采信过程中，主要体现在如下几个方面：第一，证据的来源必须是客观存在的，排除臆造出来的可能性；第二，确定证据来源的真实可靠性，根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，明确电子证据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。如网络银行出具的支付、结算凭据，EDI中心提供的提单签发、传输记录，CA认证中心提供的认证或公证书等就具有相当的可靠性和较强的证明力。
2.审查电子证据的收集是否合法。
违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。这样有利于判明证据的真伪程度。
确定此项采信规则，也有利于规范刑侦工作当中对电子证据的收集保全工作。
3.审查电子证据与事实的联系。
查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
4.审查电子证据的内容。
结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎审查。
5.根据惟一性的原则结合其他证据进行审查判断。
多个连续的电子证据经过时间空间上的排列、组合之后，应同网络犯罪行为的发生、发展过程和结果一致，形成一个完整的证明体系，相互印证，所得出的结论是本案惟一的结论。如审查有无电子证据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合，是否有矛盾。如果与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，可以作为定案根据，反之则不能作为定案根据。
6.通过证据展示制度及庭审质证审查电子证据。
相对于辩方而言，控方不仅拥有各种强制侦查的特权，且电子证据通常直接由控方保全，而辩方不仅处于受到追诉的诉讼地位，在调查取证时因为法律授权极难获取对己方有利的对立电子证据。在刑事诉讼中只能主张否定电子证据的真实性和有效性。控辩双方取证能力的制度性失衡在电子证据的取得方面显得尤为突出。所以在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料，同时披露有关电子证据的来源等与电子证据效力相关的信息。通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等。在国际司法实践证明证据展示制度有助于提高诉讼效率，有助于实现诉讼双方权益平衡。此外在庭审中对于往往有欠缺因素的电子证据进行充分的质证更显得尤为必要。
二、电子证据采信过程中具体难点问题的解决
1.关于网络犯罪电子证据的取得主体。
面对网络犯罪，首先是缺少足够的刑侦手段和一定数量掌握高级计算机网络技术的刑侦人员。在网络色情活动和色情犯罪相对比较猖獗的美国，一批有正义感的资深网民自发地组成了“网络天使”组织，在互联网上追踪网络犯罪的踪迹，为法律机构搜索证据。
我国现行刑诉法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”
法律没有授权被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、证人、辩护人等可以作为收集刑事证据的主体。法律只规定其可以或负责提供证据，而没有规定可以收集证据。即使对于辩护律师，刑诉法和律师法也只是规定经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意；经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，并没有明确规定他们可以无限制地收集证据。
所以并非任何人都可以收集刑事诉讼证据，在对网络犯罪电子证据的采集过程中对非司法机关、司法工作人员主体收集的电子证据不应采信。因此为了有利于打击网络犯罪，司法机关应注意对此类证据及时转化为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新获取具有法律效力的相关证据。
2.违反程序或违法取得的电子证据的采信问题。
因网络犯罪中电子证据的分散性、易篡改性，网络服务器保存信息的期限性，侦查、检察和审判人员收集、提供的电子证据往往含有违法特征和残缺因素的证据，对此类证据应当权衡利弊得失，综合判断，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。
例如，（1）犯罪嫌疑人认可的电子证据。因为在此类情况下，电子证据的证据形式已不重要，因被告人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当被法庭认定。（2）对案情有关键的证明作用的电子证据，且与其他传统证据能够相互印证的，一旦排除就会使明显的犯罪人逃避制裁，从而造成更大的社会危害性，这类瑕疵电子证据就应当考虑通过补充侦查等方式加以完善，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法证据而加以运用。
但作为排除规则例外的适用，必须在将来法条中作具体明确的规定。而且无论最终是否采纳刑事瑕疵证据，违法者都应依法承担一定的民事、行政及刑事责任，这就要求执法者务必提高业务素质并重视电子证据取证程序的合法性。这些都是进一步减少瑕疵电子证据所带来的负面效应的一种积极措施。
3.对于电子证据无法印证全部犯罪事实的采用规则。
由于网络犯罪的无国界性，一个网络犯罪行为从开始实施到最终危害结果之间可能在极短时间内经过无以计数的环节，其破坏对象也可能是极为广泛地（如散布于互联网上的病毒），所以要收集证明完整犯罪事实所有电子证据往往是不可能的。
对此类电子证据在确定其真实客观性的前提下、只要其具有关联性和合法性，能对作为犯罪构成的四大要件加以证明（例如对犯罪的客观方面包括行为的方式、对象、结果以及行为赖以存在的时空条件这些环节加以证实的电子证据）即可作为定罪证据。
如在传播计算机病毒的犯罪中只要证明犯罪嫌疑人是病毒（一种破坏性程序）的作者（拥有病毒的程序原代码），具有故意在网络上传播的行为（曾把病毒程序发送在网络上），证明病毒的破坏结果（数据的丢失，设备损坏），即可对犯罪嫌疑人定罪，而无需收集所有有关于该病毒在网络上传播的记录和所有被破坏数据、电子设备的证据。
对于无法全部证实的其他犯罪事实（如损害结果，犯罪行为实施的具体时间）不能简单视为证据不足不加以认定，在具体操作中也可在量刑时加以综合考虑。
4.电子证据的保全。
电子证据的保全方式决定了某项电子证据自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，是否在储存、传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有任何人为的或自然的因素影响、破坏，即该电子证据是否合法有效。
目前对储存在计算机存储设备中的数据进行证据保全缺乏法律依据且不便于操作。一般对采取以下几种方式保全的电子证据可以采信。
（1）以财产保全方式查封、扣押办公用具及商业资料，将存储设备妥善加以保管，并在笔录上注明扣押存储设备的品牌、型号（某些品牌的存储器具有惟一的识别号）。
（2）对于具有时限性的电子证据如利用网络对他人进行侮辱诽谤的事实，司法机关对当时的数据加以记录并由公证机关进行公证。
（3）对于涉及到他人（包括第三人）的权利及客户隐私权的电子证据、隐藏或加密的电子证据、被破坏的电子证据、扣押存储设备将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全的。改由权威技术机关对电子证据以书证或鉴定结论形式提交的。
5.对存在矛盾、争议的电子证据的采信问题。
（1）慎用排除法确定网络犯罪行为实施人。网络所面对的对象不仅仅是现实主体，也要面对以网络为载体、以数字来传递信息的虚拟主体。目前许多公共网吧管理不规范，使得无法确定一定时空范围内计算机的使用人。另外随着计算机远程控制技术和黑客软件的出现，犯罪人可以在计算机使用者不易察觉的情况下对远端的计算机进行控制，如利用软件使计算机拨打国际长途以获利等；也不能排除具有高技术的犯罪行为人能够在网络中伪造自己的身份，如在网络上的活动记录留下虚假的地址，或盗用他人的上网及邮件账号进行违法犯罪活动。即辩方有可能提出在同一时空内的计算机控制人并不是惟一的相应证据。即使辩方在诉讼中提不出足够充分的证据，也并不像民事诉讼中当然承担举证不能的后果。
在此种情况下，审查电子证据的内容已无意义，实质上辩方已经否认了电子证据的内容。单纯以排除法的结论来作为确认被告人与电子证据的关联性，值得商榷。以笔者的看法，在确认有争议电子证据的关联性时，一定要根据惟一性的原则结合其他证据进行审查判断。如结合犯罪嫌疑人的技术水平，核对电子邮箱地址的提供商备案是否与当事人的情况一致等等，据此确认该电子证据与犯罪嫌疑人的关联性。
（2）借助权威机构和专业人员审查对内容有异议的电子证据。电子证据的内容，亦是在诉讼中不易认定的部分。在确定了电子数据收发件人后，就要对电子证据的内容进行审查，之所以这样，因电子数据的存储、传输方式决定了对电子证据来说，所有对物证、书证的传统审查方法往往不可行。如仍以传统方法审查电子证据，无异于将电子证据排除在证据之外。
在电子证据的内容难以确定真实性时，可以依靠专业人员对电子证据进行鉴定。比如对于一般人员来说，在互联网中直接删改电子证据亦非易事，如网络服务器中收件箱中的电子邮件、使用记录、数据签名是只读文件，拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变。从外观上看，电子证据带有收发数据人、收发数据的网址、收发数据时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚，可以作为证据在诉讼中使用。
可能发生的删改的电子证据一般是非纯文本文件或存储于网络客户终端上的文件，如Word、Excel文件乃至声音、影像等多媒体文件，因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以删改。该类文件的电脑打印件与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。但此类文件往往也能自动记录文件的创建及修改时间，甚至可由专业技术人员对这些文件的实际物理存储位置是否连续而判断该电子文件是否存在着被修改的可能性。
此外，另有一类电子证据是被收发件人从其电脑中删除了，并据此否认存在过电子证据。对此类情况，虽然文件被删除（实质上只是文件名在存储器中文件列表中删除），而存储器上的物理特性并未被改变，可以请专业技术人员将数据导出恢复。对于文件永久删除目前尚无较好的办法。从技术上讲，已可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存，在必要时，通过检索使其还原。如该方法被用于司法实践，将给审判工作带来极大便利。
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