罪轻辩护：利用故意犯罪的停止形态辩护

行为人在产生和确立犯意以后，从其开始实施犯罪行为，到完成《刑法》规定的某个犯罪的过程中，由于主客观因素的影响或制约而停止在某个阶段，刑法理论上称这种状态为故意犯罪的停止形态。故意犯罪的停止形态包括犯罪完成形态的犯罪既遂，和犯罪未完成形态的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。显然，犯罪行为停止在未完成形态，其社会危害性当然轻于完成形态，因此行为人的刑事责任也就相对较轻。刑事辩护律师可以利用犯罪未完成形态的情形，为被告人作罪轻辩护。

一、犯罪预备

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

【法条链接】

《刑法》第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

以下列举一个被认定为犯罪预备而减轻处罚的案例。

〖林某放火案〗

【案情简介】

被告人林某因被害人孙某曾经向有关部门举报其非法行医一事，产生不满心理，在欲放火烧孙某家时，由于意外跌落后，逃离现场。

【起诉书指控】

被告人林某因被害人孙某曾经向有关部门举报其非法行医一事，产生不满心理。2000年9月4日晚，被告人林某酒后携带火柴和汽油来到被害人孙某居住地，欲对被害人孙某居住的房屋实施放火行为。当被告人林某站在该房屋东侧的简易仓房上，准备向房屋的顶部攀爬时，因踩破仓房的瓦片从简易仓房的顶部跌落下来，被告人遂离开现场。上述事实，有物证、汽油、火柴，被害人孙某的陈述，证人孙某某、梁某某的证言和现场勘察笔录等证据证实，被告人林某也供认不讳。被告人林某的行为构成放火罪，属于犯罪未遂。

【律师辩护意见】

辩护人从被告人的行为处于犯罪未完成形态中的哪一种进行了分析论证，认为林某的行为属于犯罪预备，而不是犯罪未遂。

我国《刑法》总则，规定了三种犯罪未完成形态，即犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。从本案事实来看，本案的犯罪形态不属于犯罪中止，而是介于犯罪预备与犯罪未遂之间。

《刑法》（1999年）第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这个概念，表明犯罪未遂必须具备以下三个条件：1.犯罪分子已经着手实行犯罪；2.犯罪未得逞；3.未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

针对放火案件来说，开始点燃目的物才是放火罪的“着手”。本案的被告人林某携带了火柴、汽油等作案工具，但并没有开始点燃被害人的住宅，其仅是处于向目的物，即住宅顶部攀爬的过程，并非“着手”行为。被告人林某放火未得逞虽系意志以外的原因所致，但因其行为不具备犯罪未遂必须应具备的三个条件，所以本案的未完成形态不能认定为犯罪未遂。《刑法》（1999年）第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这个概念，表明犯罪预备必须具备以下三个条件：1.为了实施某种犯罪；2.为实施某种犯罪而进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动；3.犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段的某一点上，不能继续发展为着手实施犯罪。

被告人林某因对被害人的举报行为产生不满心理，携带火柴、汽油等工具，并前往被害人的住所，欲实施放火行为。但因其向被害人居住房屋攀爬的过程中，破瓦片，从借助攀爬的简易仓房上跌落下来，并且离开现场，而未继续去实施放火行为，完全符合犯罪预备必须具备的三个条件。因，审理法院应依法认定被告人林某的行为系犯罪预备。依照“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定，对被告人作出对比放火罪既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的判决。

【法院判决】

法院经审理认为，被告人林某因对被害人的举报行为产生不满心理，遂携带作案工具火柴、汽油，欲对被害人的住宅放火焚烧，危害公共安全，其行为已构成放火罪。公诉机关指控被告人林某犯放火罪的事实及罪名成立，应予支持。被告人林某依法应予惩处。被告人林某因意志以外的原因，未开始点燃他人住宅的行为，系犯罪预备，对其可以依法减轻处罚。依照《刑法》（1999年）第114条，第22条，第72条第1款，第73条第2款、第3款的规定，判决被告人林某犯放火罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。

一审宣判后，被告人林某未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，一审判决已发生效力。

二、犯罪未遂

行为人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因，而使犯罪未达到既遂形态的，是犯罪未遂。

【法条链接】

《刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

“犯罪未遂”从法条字义和理论上很好解释，但具体到某个案件上，什么情况下才算“得逞”的既遂状态，什么情况下属于“未得逞的未遂状态，其认定具有一定难度，较难掌握和论证清楚，并且对此往往控辩双方分歧较大。需要根据某一罪名的法律规定，尤其是对犯罪结果状态及形式的规定，结合案件具体事实，运用法理去深入分析和论证。

在笔者曾办理过的一起受贿、巨额财产来源不明、内幕交易案件中，针对被告人被指控的一笔受贿款项，笔者认为应认定为受贿未遂，从辩护策略的角度考虑，笔者对该笔款项作了“不应认定为受贿”的无罪辩护以期法院能够认定为未遂。现将该部分辩护词摘录如下，以供参考。

〖刘某某受贿、巨额财产来源不明、内幕交易案〗

【辩护词（节选）】

关于收受马某某950万元，不应认定为受贿。一审判决书认定，自2004年起，刘某某在担任河北省发改委副主任期间，接受马某某请托，为马某某承包发电公司土建工程提供帮助，马某某与刘某某及其妻高某某约定，工程盈利双方分得。自2005年年初至2006年及2011年至2012年，刘某某先后利用其担任河北省发改委副主任、主任职务上的便利，通过国电河北龙山有限公司、国电淮安热电有限公司、大唐武安发电有限公司（原邯郸矿业集团有限公司煤石电厂）内蒙古能源有限公司的负责人，帮助马某某在上述公司承包土建工程或结算工程款，为马某某谋取利益。

2012年下半年，马某某为感谢刘某某帮忙，在北京幸福家园小区刘某某家中，与刘某某妻子高某某、儿子刘某商定，将人民币1000余万元送给刘某某，并暂由马保管，后高某某知会刘某某，刘应允。2012年年底，刘某某筹备成立三河市润堂科技小额贷款有限公司和保定白沟新城鼎合小额贷款有限公司，同时告知高某某和刘某，用马某某代其保管的1000余万元支付入股资金。后高某某将此事通知了马某某，刘某向马某某提供了两个账号。2012年12月24日和2013年1月24日，马某某根据刘某提供的账号，先后汇入三河市润堂科技小额贷款有限公司账户人民币500万元、保定白沟新城鼎合小额贷款有限公司账户人民币450万元，以马某某的名义入股该两公司，为刘某某家代持股份。

一审判决书认定这950万元已经系刘某某所有，因而构成了受贿罪。辩护人认为，这一认定，无论从程序上，还是实体上，都是错误的。理由如下：

1.如果认定四个工程，是由于刘某某的帮助才使马某某得以承包的，就应有证据证明四个电厂的招标是通过弄虚作假，甚至是违法手段进行的，但本案没有证据证明招标存在瑕疵或违法。相反，相关单位负责人及其他相关人员的证人证言均证实，工程招标都是按照合法程序和条件进行和确定的。

2.比对刘某某的任职履历及权限范围可见，即使是刘某某曾经帮助马某某与四个电厂的相关人员打招呼，也非利用职务之便。尤其是内蒙古自治区的布连工程，无论刘某某在河北省任什么职务，其职务便利都触及不到内蒙古自治区。再者，这四个电厂均系中央直属企业，根本不归河北省管理，刘某某跟相关人员打招呼，是基于朋友关系。

3.认定1000余万元为马某某承建四个电厂工程的利润，没有证据。要证明这1000余万元为四个电厂工程的利润，不仅应有这四个工程的预决算资料，还要有马某某公司的账目。而本案只凭马某某的证人证言这个单一的、没有其他证据佐证的言词证据来认定，不符合法律要求。公诉机关以马某某说，其有购买的机器设备及内蒙古电厂七八百万元的未结算的工程款为由说明这是马某某的利润，这是错误的。机器设备作为固定资产，未结算工程款作为应收款，在财务账目上的存在，不等于就是利润。马某某这四个工程的利润，应为马某某的总决算款，减去其总投入。所得之差如果是正数，即为利润，如果是负数，即为亏损，如果是零，即为持平本案中，没有这方面的证据。

4.即便这1000余万元真的是四个电厂工程的利润，那么，这四个工程的总利润是多少，本案中更无任何证据证明。一个承包商将工程的全部利润都行贿给帮助联系工程的人，任何一个智力健全的人都不会相信其真实性。至于马某某说，之所以将全部工程利润都给了刘某某，是为了让刘某某以后给他联系更多的工程，赚更多的钱，这一说法绝对不真实，因为那时刘某某已经就要退休了。可见，认定这1000余万元系马某某对刘某某的行贿款，严重违背情理。

5.涉案各犯罪嫌疑人各自的供述不稳定，存在矛盾，且他们的供述之间存在诸多足以否定有罪供述真实性的矛盾。在这种情况下，司法机关在罪与非罪问题上，从存在诸多实质性矛盾的证据中，采信各个证据中能够证明有罪的内容，违背了疑罪从无原则。

《刑事诉讼法》（2012年）第53条第2款第3项规定，证据确实、充分，应当符合“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的条件。另外，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》74条规定，在审查证人证言时，应特别注意“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”以及“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”。在本案中，马某某是涉嫌行贿的犯罪嫌疑人，根据《刑法》相关规定以及相关刑事政策，行贿人主动交代行贿行为的，最轻可以免除处罚。因此，马某某显然与当事人及其案件结论存在利害关系，极有可能为了免受或者减轻法律处罚而做出不真实供述。在这种情况下，刘某某、高某某、刘某的口供以及马某某的证人证言之间存在的冲突和矛盾，就值得慎重对待，不能轻易排除合理怀疑。仅仅依靠这种尚不稳定的言词证据定案，存在一定的错案风险，即目前的证据尚未达到确实、充分的程度。

6.两个小额贷款公司的股东名单、工商登记的一切原始书证都证明，500万元、450万元的投资者亦为持股人均系马某某。两个公司中，分别有众多代持股份的情况，但这些代持股份，除均有双方一致的言词证据外，还有实际股权人出资、代持协议等书证。而对于马某某名下的500万元、40万元，仅以上述存在诸多矛盾和疑点的言词证据否定原始书证，认定是马某某为刘某某家代持，不符合证据规则。

7.如果这500万元、450万元确系马某某为刘某某家代持，就算是为了规避法律而没有签订代持协议存放在两个小额贷款公司刘某某为了其这部分财产安全、为了避免马某某日后赖账，也要与马某某签订一个协议或让马某某出具一个承诺，留在手中，作为权利凭证。但本案并没有这类协议或承诺。

2005年，刘某某家以马某某的名字在北京买房，为了房产权属安全，让马某某于2005年2月1日出具了该房产虽系马某某名，是由刘家出资购买的，所有权属于刘家的证明，这也佐证了上述950万元如果确系马某某为刘某某家代持，刘家也一定会让马某某出具证明。

8.退一步讲，即使不签订协议和承诺，如果马某某的500万元、450万元确系为刘某某家代持，那么，股权证明也一定在刘某某家人手中保管，但马某某投入到两个小额贷款公司的500万元、450万元的股权证明均在马某某手中。

9.还有更重要的一点就是，以收受财物这种方式构成受贿罪的，必须是财物所有权，至少是财物实际控制权已经转移给受贿人。本案中，刘某某及其家人是否已经取得了这950万元股份的所有权，哪怕是实际控制权呢？回答当然应该是否定的。

（1）从资金往来看，这500万元、450万元，是从马某某账户转入两个小额贷款的；

（2）从两个公司的股东名单及份额等相关文件看，股东均系马某某；且入股收据、股权证等均在马某某手中；

（3）两个公司其他股东均认同马某某是股东；

（4）刘某某与马某某没有股权代持协议，刘某某对这950万元股份的所有权和实际控制权，没有任何法律保障，如果马某某否认这950万元股份是刘某某的，刘某某无任何法律途径实现该财产的所有权；

（5）500万元、450万元股份，没有任何分红给刘某某，这也是我们认定950万元股份系马某某代刘某某持有理由不充分，而马某某如果说这950万元股份是自己的理由更充分的一个方面；

（6）更能充分说明马某某的500万元、450万元不是马某某为刘某某代持，而是其自己的一个最有力的证明就是，我们调取了三河市润堂科技小额贷款有限公司的工商档案，显示：2015年3月2日，马某某与刘某甲签署了“股权转让协议”，将其持有的三河市润堂科技小额贷款有限公司10％的股权500万元出资额以500万元转让给了刘某甲，并且国家工商行政管理部门已经为该公司办理了工商变更登记，股东马某某已变更为刘某甲。

关于这一协议的真实性，卷内马某某的辩护律师张某某让马某某在协议上签名的会见笔录已充分证明。当时让马某某仔细阅读协议后，问其是否同意转让，他回答同意，并在五份协议上签名。会见人并没有说，这个协议是为了办理工商登记，不是真实转让。马某某也没有提出任何例如“股份是我为刘某某家代持的，刘家人是否打招呼了，他们是否同意”“这股份不是我的，我无权或不能签这个字”“为什么要签这个协议”等问题。

就马某某所签上述股权转让协议，检方以“协议签署前，检察院已经将500万元扣押”为由，否定该协议的真实性和法律效力，没有法律依据。从法理上讲，扣押等刑事行为，在其被审判机关确认为合法有效前，不能对抗在此期间发生的民事行为的法律效力。

如果这500万元系刘某某的受贿款，马某某怎么能仍然实际控制并转让？如果这500万元股份系马某某为刘某某代持，马某某又怎么可能在刘某某及其任何家人都不知情的情况下，自主地将股份转让出去？这500万元刘某某不要说所有权，就连实际控制权都没有，而这一切权利都在马某某手中。以此认定马某某向刘某某行贿，于情于理都说不通。另一笔450万元，与这500万元同理。

无论马某某如何坚持供述这950万元股份是为刘某某家代持的，其在未经刘某某以其家人同意，甚至刘某某及其家人根本不知道的情况下就能自己的意志将股权转让，且这种转让行为被国家工商管理部门确认有效，就充分说明马某某才是950万元股份的真正所有人，而非是其为刘某某家代持。

通过上述分析、论证可见，本案认定刘某某收受这950万元，因而构成了受罪，不能成立。

…

三、犯罪中止

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

【法条链接】

《刑法》第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

实践中，往往会出现犯罪中止被认定为犯罪未遂的情形。区分这两种形态的关键点是，犯罪中止是能够将犯罪进行到既遂状态，但行为人自动放弃犯罪或者实施了犯罪行为后，自动有效地防止了犯罪结果的发生，是出于行为人的主观意愿；而犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因使犯罪行为无法继续实施至既遂状态，或者犯罪行为已经实施终了，但未出现法定的犯罪既遂所要求的，并且是行为人追求的结果。

按照《刑法》的相关规定，显然犯罪中止的刑事责任轻于犯罪未遂，因此，对于被认定为犯罪未遂的被告人，刑事辩护律师要注重考量是否应是犯罪中止。

以下列举一个被指控为犯罪未遂，经二审改判为犯罪中止的案例。

〖饶某向故意杀人案〗

【案情简介】

2013年6月1日2时许，在乌鲁木齐市，被告人饶某向持菜刀砍击同居女友即被害人袁某某的头部、颈部、两臂等多处数刀，后又持菜刀将自己脖颈处划伤意欲自杀。自杀未成后被告人饶某向让房东於某某报警，后被告人饶某向被抓获。

【一审判决】

一审法院以被告人饶某向犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑15年。

【律师辩护意见】

辩护人提出，饶某向属犯罪中止而非犯罪未遂；有自首法定从轻减轻情节；被害人伤残等级为八级，后果并非特别严重；本案因家庭关系引起，案发后被告人积极救治被害人，原判量刑过重。

【二审判决】

二审法院认为，上诉人饶某向持刀使用暴力砍击被害人袁某某致命部位数刀，致袁某某重伤，其行为构成故意杀人罪，饶某向在犯罪过程中自动放弃犯罪，到邻居家求救要求报警，后又将被害人抱至楼下等待警察和救援，有效防止了危害结果的发生，构成犯罪中止。其放弃继续犯罪出于自愿而非其意志以外原因导致不能得逞，故原判认定其系犯罪未遂不当，应予纠正。饶某向犯罪后要求他人报警，并在现场等待警察，被抓获后如实供述主要犯罪事实可认定为自首。饶某向及其辩护人提出的饶某向同时具备犯罪中止和自首情节，请求从轻处罚的诉辩意见可予采纳。

综上，原判认定饶某向故意杀人的犯罪事实清楚证据确实充分，但认定饶某向故意杀人犯罪未遂不当，适用法律错误，导致量刑过重，应予纠正。根据《刑法》（2011年）第232条、第24条第1款、第67条第1款、第64条及《刑事诉讼法》（2012年）第225条第2款之规定，判决如下：

1.维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中刑一初字第16号刑事判决第项中对饶某向的定罪部分以及第二项，即饶某向犯故意杀人罪；作案工具刀具一把依法予以没收；

2.撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中刑一初字第16号刑事判决第一项中对饶某向的量刑部分；

3.上诉人饶某向犯故意杀人罪，判处有期徒刑9年。

 （图片与内容无关）

原文载《刑事辩护实务操作技巧》，吴立伟编著，法律出版社，2020年1月第一版，2020年5月第二次印刷，P184-193。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。