逮捕,是指为保证刑事诉讼顺利进行,由法律规定的执法机构,依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。人身自由是生命权以外最为重要的基本权利,是公民从事政治、经济、社会活动的前提,逮捕直接关乎公民的基本自由、刑事诉讼法治与社会安全稳定。一直以来,不断有学者对我国检察机关行使批准逮捕权提出质疑,认为检察机关既行使公诉权,又行使批准逮捕权,是“原告决定被告的命运”,容易导致司法不公;作为一项重要的司法权力,批准逮捕权应由中立的审判机关——法院来行使,而且域外很多国家和地区的批准逮捕权就是由法官行使的。笔者认为,这种观点没有充分考虑我国当前的刑事诉讼实际,既不符合法治原则,也不利于人权保障与公正司法。在我国当下,由检察机关行使批捕权,具有相对合理性。
第一,从域外国家和地区检察机关的职能看。很些域外国家和地区的检察机关主要履行控诉职能,其中立性不足。在英美法系国家,检察机关一般属于政府的一个职能部门或政府部门的下属单位,检察官通常是政府的公诉律师。在刑事诉讼中,检察官和警察一起充当“一方当事人”角色,检察活动的目的主要是追诉犯罪。在这种体制下,不可能赋予行政官员身份的检察官行使批准或决定逮捕权,对逮捕的司法审查权只能赋予中立的司法官员——法官行使。在大陆法系国家,批准逮捕权由法官行使的国家或地区一般是实行检警一体的国家,虽然这些国家的检察官一般被看作司法官员或准司法官员,但在这种检警一体制度安排下,检察官指挥、主导侦查,如果批准逮捕权由检察官行使,不符合权力相互制约的法治原则,因而在检警一体刑事诉讼制度下,由法官行使批准逮捕权就成为必然。在英美法系国家或地区,行使批准或决定逮捕权的主体一般是治安法院的法官;在大陆法系国家或地区,行使批准或决定逮捕权的主体一般是预审法官或审判法官以外的一般法官。在域外国家或地区,行使批准或决定逮捕权的不论是治安法官、预审法官还是审判法官以外的一般法官,均不能参与案件的实体审判。换言之,负责对侦查行为控制与监督的法官与负责案件实体审判的法官,必须分设。例如,法国刑事诉讼法典明确规定,预审法官不得参与他以预审法官资格所了解的刑事案件的审判工作。意大利刑事诉讼法规定,初期侦查法官不能成为同一诉讼案件的预审法官。荷兰刑事诉讼法也规定,法院的预审法官或代理预审法官,或高等法院的预审法官或代理预审法官如果负责调查过此案件,将不参加合议庭的审判,否则审判无效。[ 参见朱孝清、张智辉主编:《检察学》,中国检察出版社2010年版,第365页。]
第二,从我国检察机关的宪法定位看。我国宪法明确规定,公检法在刑事诉讼中的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”,检察机关与公安机关有着较为明确的分工,分别独立行使职权,检察机关无权指挥公安机关,只是在必要时对侦查工作提出建议或引导部分案件的侦查取证,可谓是“检警分立”体制,这与检警一体制度有着本质区别。在“检警分立”体制前提下,批捕权由检察机关行使,体现了提请批捕权与批捕权的分工制约。同时,宪法还明确规定,“人民检察院是国家的法律监督机关”。检察机关法律监督的宪法定位,“应当有相应的制度体现。审查批准逮捕本身是在程序上和案件实体上对侦查机关的一种制约,可以解读为检察机关对公安机关的法律监督。”[ 龙宗智:《检察官客观义务论》,法律出版社2014年版,第231页。]检察机关行使批准逮捕权是其履行侦查监督职责的重要途径,尽管检察机关行使批捕职责过程中仍然存在一些需要完善的地方,但从总体上说,它有利于保障刑事诉讼顺利进行,有利于提高侦查质量,有利于维护司法公正。检察机关通过批捕程序,可以较早地介入诉讼程序,发现并核查侦查机关在侦查活动中的刑讯逼供等违法犯罪行为,从而纠正违法,保障诉讼证据的客观性。因此,由检察机关行使审查逮捕权,既能实现对侦查权的有效控制,又能实现审判权对批捕权的有效控制,形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。[ 参见朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。]如果检察机关不能行使批准逮捕权,其履行侦查监督职责、发现并纠正侦查机关违法情形的途径会大为减缩,这会给检察机关履行宪法赋予的法律监督职责带来很大障碍。
第三,从我国法院和法官的角色定位看。在我国当下没有预审法官或治安法官的情况下,如果由法院行使批准逮捕权,则法官集批准逮捕权与审判权于一身,不符合权力相互制约和人权保障的法治原则。我国以审判为中心的诉讼制度改革之方向是保证法官能在庭审中对案件形成判断,防止庭前预断和庭后审理。如果法官履行批准逮捕职权,其势必要庭前阅卷,甚至接触当事双方听取意见,这不但与以审判为中心的诉讼制度改革旨趣相悖,而且法院由于逮捕职能的行使客观上会导致其站在控诉方立场上,影响审判中立性,还可能会出现“一错到底”的危险局面。[ 参见孙谦:《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》,载《中国法学》2017年第3期。]在我国20世纪80年代“严打”过程中,法院过早介入案件显现出了诸多弊端,其教训不可谓不深刻。有学者建议批捕权由法院行使,“在每一法院设3名专职法官轮值负责签发逮捕证与羁押证。”[ 陈卫东:《转型与变革:中国检察的理论与实践》,中国人民大学出版社2014年版,第107页。]但从我国现实情况看,即使我国法院单独设立预审法官或专任法官行使批捕权,其情形也不能与域外的情况同日而语。域外大多数国家或地区立法和司法实践中奉行的是“法官独立”,而我国宪法规定的是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。尽管本轮司法体制改革以来,司法权运行机制发生了很大改变,我国法官办案独立性有了很大增强,但仍然有异于域外“法官独立”的制度安排。在我国,即使预审法官与审判法官分设,其效果可能亦与域外国家不同,因为有些案件是由审判委员会决定而不是法官个人决定的,不论预审法官与审判法官是否分设,行使批准逮捕权和审判权的主体有时可能还是同一个审判委员会。
第四,从我国现行国家赔偿机制看。在我国,如果案件最终被法院作出无罪判决,作出批准逮捕决定的机关很可能要进行国家赔偿。如果法院行使批准逮捕权,基于趋利避害而避免赔偿的考虑,其对被告人已经被批捕的案件,很难不作有罪判决,这不利于保障人权,容易带来司法不公,甚至出现冤错案件。对于这一问题,有学者认为,“由于'赔偿费用列入各级财政预算’,因此刑事赔偿是国家的责任,并非法院或者法官的责任。”[ 刘计划:《逮捕审查制度的中国模式及其改革》,载《法学研究》2012年第2期。]可是,虽然是由“国家赔偿”,但对于案件承办法官和所在法院难道不是一种窘境吗?他们希望面临自我否定、声誉受损等困境吗?可能有人会提出,基于同样理由,检察机关对犯罪嫌疑人已经被逮捕的案件,也可能很难作不起诉决定。众所周知,尽管检察机关的不起诉权属于终局性权力,但提起公诉权属于刑事诉讼中的程序性权力,如果检察机关因行为人已被批捕而对其错误提起公诉,还可以最后通过法院判决得到救济,因为法院可以对被告人作无罪判决。而法院的审判权却属于终局性权力,对被告人的影响比公诉权大得多,一旦判决错误,纠正起来成本可能更高、难度可能更大。因此,就我国司法实际情况而言,由检察机关行使批捕权是一种相对合理的制度安排。不过,在当前因检察一体而使捕、诉呈现紧密连接关系的制度框架下,应保持批准或决定逮捕权在现行制度框架内的相对独立性,将批准或决定逮捕权与公诉权由检察机关的不同部门或者不同检察官行使,使批准或决定逮捕权与公诉权形成一定制约。用最高检原副检察长朱孝清的话来说,即“负责批捕的检察官同负责出庭公诉的检察官不得同为一人,是体现批捕中立性必须守住的最后的底线,如果逾越这一最后的底线,则检察机关行使批捕权的科学合理性和正当性就会遭到更强烈的质疑,检察机关回应质疑的理论依据和理论底气就会'囊中羞涩’。”[ 朱孝清:《对检察官中立性几个问题的看法》,载《人民检察》2016年第2期。]
第五,从国际公约规定精神看。如所周知,逮捕关系公民人身自由这一宪法性权利,应当由司法官员经过司法审查方式作出决定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款明确规定:“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人,应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”可见,批准或决定逮捕权既可以由法官行使,也可以由“其他经法律授权行使司法权力的官员”行使。在我国,“人民法院和人民检察院是国家司法机关”。[ 2006年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》。]法律授权作为司法机关的客观官署——检察机关行使批捕权,完全符合国际公约规定精神。当然,在我国司法实践中,当前仍然存在一些影响审查逮捕客观中立的因素,如一定程度的流水线作业式逮捕办案模式、行政化逮捕审查方式等,但这并不能否认检察机关行使批准逮捕权的正当性与合理性。正如法国著名比较法学家勒内·达维德所言:“在法的问题上并无真理可言,每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别国已有的经验中汲取源泉。”[ 〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第2页。]随着司法改革的深入推进,检察机关逮捕办案模式与审查方式会逐步得以完善,司法实践中存在的很多问题也会逐步得到解决。
(作者单位:山西省太原市人民检察院)
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