问题由来：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但是，实践中经常发生误工期鉴定结论得出的天数大大少于受害人受伤至定残之日的实际经过天数。这时，就产生了以哪个天数为准的争议。
此类问题十分细微，但在司法实践中又经常遇到当事人就此提出的异议，很多法官对此似乎找不到很恰当的理由进行回应。恰巧，前段时间南长法院的一位年轻法官专门就这个问题留言与我交流，现将交流过程进行整合剪辑后刊出，欢迎诸位看官批评指正。
以下正文：
周：潘庭长，人损解释中关于误工期可计算至定残日前一天有什么适用的情形吗？因为现在遇到一个较为棘手的问题：一个人身损害赔偿纠纷的案件，受害人的误工期经过司法鉴定，结论为180天。但是，其提出误工期应当从受伤之日起算到定残之日前一天，共计是226天。这多出来的46天应当如何认定？
潘：一般不存在可以选择适用的情形。这个问题可能还涉及到伤残赔偿溯及力，如果误工期的鉴定结论与受伤至定残前一日相比有多出的空隙期间，该空隙期间实际上已被定残之后计算残疾赔偿金的期间所吸收。为什么这么说？因为残疾赔偿金是拟制赔偿，也就是不管受害人实际可以存活多少年，其残疾赔偿金一律根据《人损解释》第二十五条第一款的规定，只能“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，除非是年满60周岁的老年人，这时采用的计时是“年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。因此，你看一看是不是涉老年人案件，如果是涉老年人案件，则空隙期间的存在反映到赔偿数额上才真正具有意义。
周：不是涉老年人案件。按照您的说法，也就是说多出来的46天虽然不能赔偿误工费，但是也是可是视作在残疾赔偿金一并赔偿了吗？
潘：是这个意思。这样的保护方式，当事人是很难任意选择节点的，而司法赔偿的标准化，就是要尽可能让节点固定化，不能让当事人随意选择。基于我国目前的人身损害赔偿保护，一般均是采用的确定时间节点来计算各项经济损失，最显著的就是死亡残疾赔偿金中“被抚养人生活费”的计算问题，这里不作展开。更进一步的说，实践中采用鉴定结论而不是根据《人损解释》）第二十条第二款将误工时间直接将受害人受伤之日计算至定残日前一天，也是为了防止当事人利益驱动故意拖延伤残鉴定的启动。
周：那我们在裁判文书中对这个问题如何说理呢？我觉得很难应对啊！
潘：法条要综合的来看。这里，我们要重新回顾一下司法解释关于误工损失条文的前后逻辑关系。《人损解释》）第二十条第一款揭示了误工费这个赔偿项目与死亡残疾赔偿金的最根本区别，就是它的计算采用的是实际收入损失说，而非后者的拟制收入损失说，也就是误工费只能“根据受害人的误工时间和收入状况确定”。既然不是拟制而是实际，那权利人就需要主张因为损害导致的实际收入损失。因此，该误工费条文第二款专门规定的误工费期间确定也是一脉相承，即以“受害人接受治疗的医疗机构出具的证明”为确定误工期间这一事实的一般原则。
周：现在我们在审理时就误工期间这一事实一般都通过三期鉴定来确定，并非根据受害人接受治疗的医疗机构证明来确定误工时间。
潘：司法解释明明规定误工期间由治疗受害人的医疗机构出具证明即可，那为什么要进行司法鉴定呢？一方面，反映出我们在审理过程中过度依赖司法鉴定，把一些明明可以通过当事人举证或法院查证的问题，偏偏要通过司法鉴定来解决；另一方面，也有权利人或者其代理人怠于举证的因素，明明在治疗过程中可以向主治医生索要的误工病假证明，但却忽略了这方面证据的采集，等到起诉主张权利时贪图省事而启动司法鉴定。对于有关鉴定的问题，我将在之后公众号里进行专门论述。
周：除了一般原则，那就应该是以“计算至定残日前一天”为误工期确定的补充原则了。
潘：是的，但在适用补充原则必须要满足“受害人因伤致残持续误工的”前提条件，而且既然是补充原则，当然是在一般原则不发生作用的时候才得以适用，譬如受害人直至鉴定仍在住院治疗且昏迷不醒，对其误工期当然就不需要再行举证或进行鉴定，直接适用补充原则推定至定残日前一天即可。但是，像你开头所举的例子就不能认定为受害人因伤致残而持续误工，只能推定为因伤致残而断断续续误工。
举一例说明：某人于2010年1月1日遭受交通事故，经过住院治疗于当年3月1日出院，于当年6月1日痊愈重返工作岗位。但直至2011年2月28日其才诉至法院，诉讼中于当年3月20日经司法鉴定被评定构成伤残九级。这时该当事人是否可以直接援引误工期的补充认定原则，也就是主张从2010年1月1日至2011年3月19日均为误工期？答案当然是否定的。可以用直接证明原则来确定误工期事实，当然不得使用间接推定的补充原则来确定误工期事实。
潘：说到这里，我相信所谓的冲突问题应该并不存在，仅是认定误工期这一事实上的方法有先后与恰当之分，进而,裁判说理也应当引刃而解了。
周：嗯，的确如此。对了，如果有相反例子，我们应当如何确认权利人的误工期呢？
潘：什么相反例子？
周：比如权利人伤后仅休息了2个月就回到工作岗位，其误工期主张为受伤后住院5天的治疗时间外加在家休养的2个月，但赔偿义务人提出异议。经司法鉴定，权利人的误工期应为90天，显然长于其主张的误工期。这时，我们应当是按照鉴定报告来还是按照实际休息的时间来确定误工期？
潘：误工期本质上应当为一个案件事实，既然是案件事实的问题，一般不应有两种选择。这时就应从误工费这一赔偿项目系实际损失的角度出发，来采信相应的证据并据此判定对应的事实。另外，值得注意的是：既然已有证据表明其实际休息期间少于鉴定结论给出的其本可以享有的休息期间，由此带来的鉴定费用应当由反对权利人主张误工期的异议人来承担。
（全文完）
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