近年来，某地区PPP项目爆炸性增长，截至2017年9月末，财政部综合信息管理平台该地区入库项目共计1124个，累计投资额12012亿元，项目落地率位居全国第二，覆盖地区内所有地级市和19个行业领域。
但是，自2017年底以来，中央连续发布了多项政策，包括54号文、87号文、92号文、192号文等，在为期四个多月的“最严清理”之后，截至2018年5月末，财政部综合信息管理平台某地区入库项目共计391个（项目数降幅达65.21%），累计投资额5698.41亿元（投资额降幅达52.56%）。该地区PPP项目面临如此大规模的退库潮，项目终止后的清理工作也成了投资人与当地政府当下面临的巨大挑战。
本文通过一个终止的PPP项目，从投资人角度来分析如何应对PPP项目清算工作。
一、项目概况
某PPP项目包，建设内容包括城市道路工程、路灯工程、绿化工程、老旧小区改造、供水管网和排水管网工程，还包括等级公路建设，以及房建工程。
2017年政府方与某集团公司联合体签订了PPP项目合同，项目总投资10亿元人民币，采用BOT方式经营，合作期15年。相较于同时期的其他PPP项目，该项目收益可观，收益率能够达到较高水平。
该项目开工一段时间后，在2018年春节之后迟迟无法恢复施工，也未获得明确的复工指示。2018年4月，政府方提出“有多少钱办多少事”的原则，决定不再实施该项目，而此时项目实际建设期刚满半年。项目公司还存在一些需要处理的问题，包括未封顶的房建项目钢筋裸露问题、道路项目未覆盖沥青问题、剩余物资保护问题等；鉴于项目停工，双方初步同意项目合同终止履行，但双方对于结算标准、实际投资金额的确定等问题，产生了争议。
二、项目处理思路
我们认为，PPP项目在建设过程中因各种原因导致提前终止的，双方应当以招投标文件、PPP项目合同等文件为依据，根据有关法律法规对项目已完成的投资额的清算。在此清算过程中，如下问题值得关注。
上级政府指令要求项目停止施工，是否构成不可抗力？
政府实施机构可能以上级政府指令超出了其控制范围为由，主张认定为不可抗力。但我们认为，上级政府非基于行政处罚的停工指令，不构成不可抗力，理由如下：
从造成本次停工的原因分析，该情形不属于不可抗力
该情形产生的原因在于政府方不顾自身财力水平，违规上马项目，特别是在PPP项目财政承受能力论证方面，通过各种手段规避10%红线，造成了显性债务与隐性债务[1]爆棚；据公开资料显示，项目所在当地县的债务达到了150多亿人民币，而该县每年的财政收入不到13亿元人民币。
若政府方在项目论证阶段严格遵守财政红线，量力而行，按规范操作，就不会面临停工整改的窘境。因此，我们认为，本次停工是由于地方政府不规范操作引起的，属政府方原因，项目停工的责任应由地方政府承担。
从合同角度分析，该情形不属于不可抗力。
《PPP项目合同》并未将自治区停工通知归类为超出县政府可控范围内的重大法律变更，并未认定为不可抗力。该PPP合同规定，“法律变更指在本合同生效后，国家及地方颁布、修改废除或重新解释任何法律、行政法规、国务院部门规章、地方法规、地方政府规章，导致适用于乙方或由乙方承担的税收（所得税除外）发生变化，或者项目融资、建设、维护和移交要求发生变化使得乙方的资本性支出或运营成本增加，而严重损害其预期利益的情况”。
就该项目而言，自治区政府下发的停工通知并不是颁布地方法规、地方政府规章，也不是修改废除地方法规、地方政府规章，更不是对地方法规、地方政府规章进行重新解释，因此并不能将当前停工事宜界定为不可抗力。
从法律角度分析，该情形不属于不可抗力。
根据《合同法》第一百一十七条的规定，“不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，我们认为，该情形并非不能预见、不能避免、不能克服。
（1）该情形并非不能预见
2016年，为了应对地方政府性债务危机，国务院办公厅下发了《关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》（国办函〔2016〕88号），建立了地方政府性债务风险的预警和预防机制，将地方政府性债务风险事件级别划分为四个等级，并制定了分级响应和应急处置方案。
地方政府不顾其自身财力违规上马众多PPP项目，就应当能够预见存在触发应急处置方案导致项目停工的风险。
（2）该情形并非不能避免
如果地方政府量力而行启动新项目，合理分配其财政支出额度，通过增加项目现金流等方式尽量降低政府支出责任，则可以避免触发地方政府性债务应急处置方案，从而避免上级政府指令要求项目停止施工的情形。
（3）该情形并非不能克服
根据国办函〔2016〕88号文件的规定，当发生政府性债务风险后，可以采取调减投资计划、统筹种类结余结转资金、调入政府性基金或国有资本经营预算收入、运用预算稳定调节基金或预备费等试筹措资金偿还，必要时可以处置政府资产。
政府方在该情形下可以采取众多措施，该情形并非不能克服。
[1] 依据《国务院办公厅关于印发〈地方政府性债务风险应急处置预案〉的通知》（国办函〔2016〕88号）的规定，“地方各级政府及其财政部门应当将政府及其部门与其他主体签署协议承诺用以后年度财政资金支付的事项，纳入监测范围，防范财政风险”，PPP项目由于有政府支出责任也要纳入地方政府债务风险检测范围。
项目公司是否有合同解除权？
从合同角度分析，项目公司在一定条件下具有合同解除权
《PPP项目合同》规定“甲方未履行本合同项下的义务构成对本合同的实质性违约，并且在收到乙方说明其违约并要求补救的书面通知后60日内仍未能补救该违约的，乙方有权解除合同”； 同时还规定“因甲方原因导致工期延误达90天的，乙方具有合同解除权”。
就该项目而言，若项目复工日期不明确，项目公司可以发送催促复工函，政府方在60日内未能复工的，项目公司具备合同解除权。或者项目公司不发送催促复工函，当项目延误达90天后，项目公司具有合同解除权。
从法律角度分析，项目公司具有合同解除权
《合同法》第九十六条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。
我们认为，若县政府迟迟未明确复工时间的，将致使项目公司不能实现其合同目的，项目公司具有合同解除权。
社会资本方可采取的措施
发生政府指令停工情形之后，从社会资本方的角度，可采取如下措施：
对已完工程签证文件的完善整理
已完工程的签证文件是项目清算的基础，对社会资本方来说，在该情形下的首要工作是办理完善已完工程签证文件。
（1）对签证文件查漏补缺
对于已完工程，是否全部都办理了签证；对于已经办理的签证文件，是否都按照合同约定完成了签字确认。
（2）补充办理签证，或完善签证文件的签字工作
对于未办理签证的，应当及时补充办理，该项目合同规定了“甲方收到书面签证要求后72小时内不确认也不提出意见的，视为认可乙方的意见”，应当充分运用工期延误签证默示条款。对于合同要求需要监理签字确认的，应当要求监理单位补签。
当然，除了完善签证文件之外，还应当完善原始施工记录，工程有关影像资料，物资供应验收资料，水电等消耗记录，气候及降水洪水资料等。
双方签署清算工作协议或备忘录
为了确定后续的工作程序，政府与项目公司双方应签署清算工作协议或备忘录。我们建议在工作协议或备忘录中，明确设立政府工作小组，并约定各部门的配合义务及对接人，实施机构会同住建、发改、财政等部门配合认价认量工作，设置办理时限。
视情况解除合同
项目公司在如下两种情形下具有合同解除权：第一，针对目前的停工情形，若投资人欲尽快解除合同的，可以发催告复工函，政府方收到函件后60日内未通知复工的，投资人即获得合同解除权；第二，针对目前的停工情形，投资人可不发函，自停工之日起延误达90天的，投资人可自动获得合同解除权。
项目公司可以视情况，依据合同履行解除程序；该项目中，依据合同约定应先向对方发出解除合同通知，合同自对方收到通知后解除。需要注意的是，并非所有的项目都可以直接发出合同解除通知，有的PPP合同中还约定了解除意向通知条款，在发出正式解除通知之前应发解除意向通知。
开展认价认量工作
双方依据清算工作协议或备忘录的约定，开展认价认量工作。工程计量一般以施工合同约定的计量原则或政府方、监理批复的计量原则进行。对于合同外的新增项目的计量，社会资本方应积极与政府方、监理协商，及时确定计量方法。
项目部应积极做好与计量有关的原始地貌、建基面测量工作，以及原始地貌地物的记录工作，必要时应留有图像资料，并应及时上报监理以得到确认（或按合同要求与监理人员共同进行，签字认可）。
一般情况下，项目部在单位工程、分部分项工程施工前或实施后，进行施工签证或计量签证，对计日工进行签证；若未签证的，应当与监理、政府方沟通，补充签证。
对设计变更新增项目的，项目部应当依据变更图纸编制新增项目单价提交审批；对于政府方、监理书面指令的合同外项目，编制项目单价后提交审批；对于政府方、监理口头指令的合同外项目，编制通知单、联络单或报告等形式要求其书面签认。
签署最终结算协议
完成认价认量工作后，双方应签署最终结算协议，固定项目工程量及价格，并约定还款形式。结算协议最核心的内容，即是确定实际投资金额以及清算总金额。
（1）确定实际投资金额
虽然合同中约定了工程建设其他费的详细构成，但是该构成与相关定额有较大的出入。理论上，工程建设其他费应当以定额及实际发生为准。结合合同的约定，我们认为，该项目的工程建设其他费应当包括：定额中的构成事项，以及定额未含的合同约定的其他费用。
理论上，实际投资金额应当包括：工程费用（建筑安装工程费和设备及工器具购置费）、工程建其他费（定额中的构成事项，以及定额未含的合同约定的其他费用）、预备费、建设期利息。
工程费用：工程费用原则上包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费；需要注意的是，应当把停窝工损失纳入到工程费用当中。因此在索赔时，工程费用的构成包括：建筑安装工程费、设备及工器具购置费和停窝工损失。
工程建设其他费用：我们认为，工程建设其他费用包括定额中的构成事项，以及定额未含的合同约定的其他费用，其中工程建设其他费的构成因为工程类型的不同而有所差别，相关费用的取费也应当引用定额中的取费标准。在此我们以乡镇等级公路举例说明：
定额中工程建设其他费用包括下列事项：土地征用及拆迁补偿费；建设项目管理费[1]；研究试验费；建设项目前期工作费[2]；专项评价（估）费；施工机构迁移费；联合试运转费；生产人员培训费；工程停工维护费用等。
定额中未含的合同约定的其他费用包括：PPP咨询；造价咨询；审计；保险费。
预备费
虽然合同中没有明确预备费，但是考虑到实际投资金额测算的准确性，同时对比可行性研究报告中的相应取值，我们认为在计算时，应当将预备费考虑在内，具体可以执行建标〔2007〕164号文件。
建设期利息
建设期利息为项目融资在建设期产生的利息。考虑本项目各子项目建设期为1年，资金平均占用时间按0.5年计算；建设期利息=甲方审定的（工程费用+工程建设其他费用）*80%*0.5*（6.5）%。
（2）确定清算总金额
根据上述内容，合同终止后，政府方应当按照实际投资金额的120%向项目公司支付终止补偿金；该补偿金支付后，政府方是否还应当承担违约金、项目公司投资收益损失、下游供应商对项目公司索赔导致的损失，以及项目公司应缴纳的税费？
① 政府方是否还应当支付相关违约金？
该项目《PPP项目合同》关于结算标准条款：在政府方违约情况下，结算款为实际投资金额的120%；在项目公司违约情况下，结算款为实际投资金额的80%；在不可抗力的情况下，结算款为实际投资金额减去不可抗力发生时项目公司有权获得的全部保险付款（包括认定保险赔款，以及其他赔偿和／或补偿）。
上文分析，应由政府方承担当前停工责任，若因此导致合同解除的，结算款应当为实际投资金额的120%。
该PPP合同约定，合同终止补偿不影响相关违约金的索赔，因此最终索赔金额还应当包括工期等违约金。需要注意的是，并非所有合同都有该条款，在其他项目中需要关注终止补偿条款与违约金条款的适用。
② 政府方是否应承担预期投资收益损失？
原则上，政府方的原因导致项目终止，致使社会资本方未能获得投资收益，政府方应当承担投资收益损失。当然，是否能够将投资收益损失计算在内，具体还是回归到PPP项目合同。
该项目中，《PPP项目合同》规定，“除非本合同另有约定，违约给对方导致的任何间接或附带损失，违约方不负赔偿责任”。另外，全国人大常委会法律工作委员会《合同法释义》的规定，“直接损失是指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益”。因此，该项目中政府方并不承担项目公司的预期利润损失。
③ 政府方是否应承担项目公司下游供应商的索赔损失？
在PPP合同谈判过程中，我们一般会建议将下游供应商的索赔损失纳入项目实际投资额当中；该项目合同并未明确下游供应商的索赔损失的承担问题，因此我们认为政府方原因导致项目终止，若致使项目公司被下游单位索赔的，应当由政府方承担责任，赔偿相应损失。
④ 政府方是否应承担项目公司缴纳的税费？
项目清算发生的资金流动，势必产生相应的税费。该PPP合同中未明确处理原则，我们认为在项目公司应缴纳的税费问题上执行“过错责任原则”，若政府方导致项目终止的，则相关税费应由政府方承担。
履行项目结算
双方签署了结算协议后，基本上对清算总金额达成了一致，但地方政府出于自身财政能力的考虑，无法一次性安排财政资金进行支付，因此我们认为主要有如下几种解决方式：
（1）政府分期支付
政府方按照一定比例在未来三年至五年内完成支付，如按照4：3：3比例在未来三年内偿还，按照2：2：2：2：2比例在未来五年内偿还。该方案考虑了政府方财力不足以一次性支付的实际情况，较为常用。
但是该方案还是受制于政府方自身财力，若当地项目众多，在实施过程中很有可能出现调整支付比例及拉长支付时间的可能性，不利于社会资本方投资款的回收。
（2）资源置换
由政府方以优惠条件向社会资本方提供能够产生收益的资源，社会资本方通过该资源的收益来弥补终止项目的损失，如通过优惠的价格，将土地使用权出让给社会资本方，由社会资本方在该地块上自行开发，获得收入，弥补亏损。
（3）重新包装项目实施
政府方将项目重新包装后推向市场，由新接盘的投资人承担结算款。但该方案若能够吸引新的投资人，必要时，社会资本方也可以直接继续实施该重新包装的项目。
[1] 建设项目管理费包括建设单位管理费、工程质量监督费、工程监理费、工程定额测定费、设计文件审查费、竣（交）工验收试验检验费
[2] 建设项目前期工作费：包括编制项目建设书（或预可行性研究报告）、可行性研究报告、投资估算，以及相应的勘察、设计、专题研究等所需的费用；初步设计和施工图设计的勘察费（包括测量、水文调查、地质勘探等）、设计费、概（预）算及调整概算编制费等；设计、监理、施工招标文件及招标标底（或造价控制值或清单预算）文件编制费等）。
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