PPP争议解决（二）| 对政府方行使行政优益权解除PPP协议的审查规制（下篇）
对PPP协议法律性质的讨论和界定并非仅仅是一个理论上的分歧，其背后潜藏一个巨大现实利益问题，即对政府方解除PPP协议纠纷的法律救济路径选择问题。换言之，对PPP协议法律性质的界定，将在很大程度上决定后续纠纷解决的方式。2017年11月10日，财政部办公厅印发《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”），对全国范围内的入库PPP项目进行了系统性检查，并出具了“红、黄”牌。随着92号文的发布，财政部对于PPP项目库进行全面集中清理，火了四年的PPP市场终于冷静了下来。在此“退库运动”的大背景下，因此政府方选择主动退出、提前解除PPP合同引发的争议骤然激增。
《行政协议司法解释》出台前，我国PPP项目主要遵照以下政策规定执行。第一，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第二，2014年财政部下发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》（财金[2014]113号）文件，第十一条：“……项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行……”第三，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）规定：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”第四，《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）第二十二条规定，“参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”由此可以看出，《行政协议司法解释》出台前，政策层面PPP协议一直以来被视为民事合同，通过仲裁或者民事诉讼方式解决争议。《行政协议司法解释》出台后客观上赋予了政府方以行政优益权，即行政机关可以解除或变更行政协议，从而使自己不履行协议。比如第十六条第一款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”该规定是我国目前关于行政协议中行政优益权的直接法律依据。何为行政协议案件中的行政优益权？（2017）最高法行申4589号是这样定义行政优益权：行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。现在多数人认为，行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。值得注意的是，《行政协议司法解释》虽然不是为行政机关制定的，也不是具有赋权作用的组织法，甚至对政府方似乎都不具有约束力，但由于其指导法院系统审理案件并加以适用，这样无疑会对政府方在PPP协议中的权力行使产生了很大影响，特别是强调依法治国、依法行政的大环境下，最高人民法院的司法解释就在客观上和事实上具备了指导政府方现实工作的作用，对政府方的行为具有很大的指向性。因此，《行政协议司法解释》将PPP协议定位为行政协议，并对行政机关优益权作出的规定，客观上起到了赋权政府方在PPP合作中行政优益的效果，进而使得政府方常常以所谓的公共利益为名随意解除PPP协议，破坏了PPP合作的平等关系和市场机制，最终导致社会资本方与行政机关不敢合作、不愿合作，久而久之，将极大地影响社会资本方参与的积极性，不利于 PPP的良性发展，也不利于政府寻求更多更好的社会资本方。行政优益权在行政协议中的典型体现为法律规范赋予行政机关出于公共利益的原因，有突破合同约定，单方变更、解除协议的权力。基于该权力的行使无需征得协议相对人同意，行政优益权的单方决定性使得行政主体在行政协议中既做运动员，又当裁判员，容易导致权力滥用。而尊重有约必守、合同自由的契约精神，是一切合同的生命力所在。如果行政主体动辄启动行政优益权，会严重损害相对人的权益和信赖，由此导致行政协议信用丧失、无法吸引社会方参与。所以，行政优益权的行使必须受到严格规制，防止其滥用。事实上，早在2019年最高人民法院第二巡回法庭第27 次法官会议纪要就指出，即行政机关变更，解除行政协议的行为主要可以分为以下三类：第一类，行政机关依据协议约定行使单方变更解除权。原《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第二类，行政机关依据法律规定行使单方变更解除权。此处的法律规定既包括原《合同法》的相关规定，也包括其他法律规定。原《合同法》第94条规定了当事人在不可抗力、预期违约、根本违约等情形下，可以解除合同。行政协议履行过程中，行政机关可以根据原《合同法》的相关规定行使单方变更解除权。第三类，行政机关行使优益权单方变更、解除行政协议。《行政协议司法解释》进一步明确了行政机关得以行使优益权单方变更、解除行政协的情形。此外，《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第18条、第20条也对PPP项目中的行政优益权进行了规定。因此，本文所探究行政诉讼审查规制的政府方解除权，应该是第三类，即行政机关行使优益权单方变更、解除行政协议。行政机关作为行政协议的一方当事人，出于维护国家利益和社会公共利益的需要，其在行政协议订立和履行过程中享有行政优益权。因此，《行政协议司法解释》的制定，一方面要体现司法机关对有关法律法规中规定的行政机关享有的单方变更或解除合同的权力予以肯定和保障的态度；另一方面，也应该强调，非因行政相对人的原因，行政机关行使行政优益权造成行政相对人权益损害的，行政机关应当承担补偿或者赔偿的责任。在行政协议的订立过程中，如果一味强调行政机关享有行政优益权，行政相对人和其他社会公众会有一种恐惧，认为本就处于强势地位的行政机关将可以随意地变更和解除行政协议，由此，行政协议具有的合同性特征将会大受影响。订立行政协议的行政相对人不服行政机关行使行政优益权的行为提起行政诉讼的，人民法院在审查过程中，应当严格进行合法性审查，对于行政机关合法地变更或者解除行政协议的行为给予保障，对于行政机关违法地变更或者解除行政协议的行为予以惩戒。在《行政协议司法解释》排除了行政机关就行政协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的权利前提下，我们应当对行政机关在行政行为过程中享有行政优益权进行肯定和保障，但是如果保障过多，则会损害行政相对人在行政协议中的权益，从而违背行政协议合同性的基本原则。行政协议有其特殊性，行政主体应该享有行政优益权，但行政优益权的实施必须符合法律法规的规定。（摘自最高人民法院行政审判庭编著：《行政协议典型案例裁判规则与评析》，人民法院出版社2021年版，第483-484页。）行政行为的公定力特点决定了单方变更解除行政协议亦应当遵循正当的程序，保护相对人的合法权益，包括：（1）在订立合同、选择协议相对人时应当采取公开、透明的方式（2）在作出单方变更、解除协议的决定时，应当履行事先告知义务，并听取行政相对人的意见，给予行政相对人合理的期间以应对情势变更所带来的不利后果；（3）在行使行政监督、制裁权时，应当按照相关法律法规及正当程序原则，给予相对人陈述、申辩等充分表达意见的机会，增强行政行为的透明度，制约行政主体滥用行政优益权，保护相对人的合法权益。（摘自最高人民法院行政审判庭编著：《行政协议典型案例裁判规则与评析》，人民法院出版社2021年版，第377页。）第一，行政机关行使行政优益权的权限。即订立合同的机关是否具有法律法规的授权，是否越权。第二，行政机关在行使行政优益权时是否遵循了相关的法律程序。对行政优益权的合理性审查包括对行政优益权行使的必要性（是否应当行使行政优益权）和行政优益权的界限（行政优益权的行使范围和程序）两方面进行审查。考量标准包括以下几个方面：（1）如果不行使行政优益权，公共利益是否将会遭受重大损失。（2）行政优益权的行使是否违反了信赖利益保护原则，是否履行了自身的法定职责或承诺、约定。（3）行使行政优益权是否违背了自由平等原则而将行政协议变为行政命令。（4）对情势变更的考量。情势变更是否发生于行政协议订立之后，在行政协议订立时双方是否均无法预料，情势变更是否涉及行政协议基础的根本改变，行政协议一方是否可能遭受重大损失。（5）行政机关是否存在不诚信的现象，是否导致行政协议相对人利益受损或行政协议无法履行或履行困难。（摘自最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第239页。）由于“行政优益权”并非法律的规范用语，因此在本司法解释中表述为“被告作出变更、解除协议的行政行为”。对于该行政行为，人民法院要进行合法性审查。人民法院进行的合法性审查，是针对行政行为是否合法的审查，而非针对原告的诉讼请求所进行的审查。因此，必须符合行政诉讼法第69条的规定，也就是行政机关行使行政优益权的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，人民法院才可以判决驳回原告的诉讼请求。人民法院对行政行为的合法性是依职权审查，不受原告诉讼请求的限制。只有在行政行为符合了合法要件之后，人民法院才可以判决驳回原告的诉讼请求。人民法院不能以原告的诉讼请求不成立为由判决驳回原告的诉讼请求。这是行政协议诉讼和民事合同诉讼一个非常明显的区别，是由行政诉讼的客观诉讼性质所决定的。根据本条规定，对行政机关作出撤销、变更行政行为的，人民法院应当对行政行为的合法性要件进行逐一审查，不能放弃司法审查职责。 之所以强调必须行政行为合法，才能判决驳回原告诉讼请求，是为了防止法院在诉讼（特别是在撤销诉讼）中放弃司法审查职责，不审查行政行为合法性，而专门审查原告的诉讼请求是否成立，从而加剧实践中“法院和被告一起审原告”现象的出现。在撤销诉讼中，基于客观诉讼的定位和要求，法院审查的是行政行为的合法性，而不是原告的诉讼请求。法院要针对行政行为的合法性要件进行逐一审查。为了清晰地表述法院的审查义务，行政诉讼法第69条规定了法院必须在“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确、符合法定程序”都具备的情况下，才能判决驳回原告诉讼请求。这一规定完全适用于行政协议案件中行政机关行使行政优益权的行政行为。当然，对于行政行为合法性的要件可能并不止该三种情形。根据行政诉讼法第70条的规定，只有证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序、无超越职权、无滥用职权和无明显不当的情况下，才满足行政行为合法的所有条件。注：上文观点所称“本司法解释”为“《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》”；所称“本条规定”为《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条。（摘自梁凤云著：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第184-185页。）社会经济的迅速发展使得社会对PPP项目的需求不断增大，随之而来的纠纷也不断增加，且纠纷类型繁多复杂，我国PPP项目已陆续进入实施和运营阶段，不少项目纠纷苗头已显现，但目前PPP领域的法律、法规仍不完善同时也存在相互冲突不能有效衔接的情况，本次行政协议司法解释的出台一定程度上使得前期的争论暂告一段落。正如北京市第四中级人民法院副院长程琥在“政府与社会资本合作协议纠纷解决国际研讨会”指出的那样：基于公共利益的需要，行政优益权有其存在的正当性和必要性，当然行政优益权的行使必须遵循必要的法律原则，包括遵循公共利益原则、职权法定原则、正当程序原则、比例原则、信赖保护原则，并在法律允许的限度内行使。
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