PPP争议解决系列：政府未及时供地导致融资失败，社会资本方需要承担违约责任吗？

作者：周月萍 樊晓丽

来源：月兰微律

PPP模式的主要优势与特点在于采用市场化手段引导社会资本参与，以降低政府方的投资负担和风险，故多数情况下，PPP项目中的主要投融资义务在于社会资本方/项目公司。但由于PPP项目体量巨大，社会资本方，尤其是对民营企业而言，融资压力和风险非常巨大，最终因社会资本方融资困难而导致资金难以到位的PPP项目屡见不鲜。这种情况下，是否构成社会资本方/项目公司对PPP项目合同的违约？如社会资本方构成违约，可以采取哪些抗辩理由来免于承担违约责任？为避免或减少社会资本方或项目公司融资不到位带来的项目无法推进的风险，政府方及社会资本方分别应注意哪些事项？笔者通过一则典型PPP合同争议案例来予以分析。

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一、裁判要旨

二、案情概要

（一）案件所涉主体关系

（二）案件主要事实

三、律师点评

四、启示和建议

1、对社会资本方

2、对政府方

一、裁判要旨

寿县桑德水务有限公司、寿县住房和城乡建设局等合同纠纷案【（2022）皖04民终140号】

庭审查明，社会资本方注册资本金仅于2020年7月18日、7月23日分两笔到账4430万元，后经寿县住建局及寿县国投公司多次催告，剩余注册资本金和债务资金均未能到位。寿县桑德公司辩称，是因政府方不能及时供地导致融资没实现。根据已查明事实，《PPP项目合同》已约定融资是寿县桑德公司的合同义务，且不得以项目土地进行融资。无论寿县住建局有无按合同约定交付项目场地，均不是导致寿县桑德公司未能按合同约定履行融资义务的事由。PPP项目的根本目的就是利用社会资本，融资是作为项目公司自身应该履行的根本义务，融资贷款办理不能应是其自身原因所致。综上，寿县桑德公司行为已构成重大违约，依法应承担违约责任，其辩称因政府方不能及时供地导致融资没实现的观点，无事实及法律依据。

二、案情概要

（一）案件所涉主体关系

本案所涉主体法律关系图如下：

（二）案件主要事实

1. 2018年4月16日，案涉“安徽省淮南市寿县农村生活污水PPP项目”完成“一案两评”，并报经寿县人民政府审核批准。2018年9月，寿县住建局作为采购人，通过公开招标方式选择案涉PPP项目的社会资本方。

2. 2018年10月19日，北京桑德公司、东华工程科技有限公司联合体作为社会资本方中标，并与政府方签订《PPP项目合同》（草签）。2019年5月31日，项目公司寿县桑德公司注册成立，并于2019年7月17日与寿县住建局签订《PPP项目合同》。

3. 根据《PPP项目合同》（草签）及《PPP项目合同》约定：寿县国投公司作为政府方出资代表，与社会资本方共同组建项目公司，项目公司注册资本为项目总投资额的30%，寿县国投公司占股比例5%，社会资本方占股比例95%；项目资本金为9412.81万元，项目债务资金为21963.2万元，由项目公司自行筹集。

4. 合同签订后，寿县国投公司于2019年8月22日足额缴纳出资470.64万元。北京桑德公司于2019年7月18日向寿县桑德公司账户转款430万元，同年7月23日向寿县桑德公司账户转款4000万元，合计4430万元。

5. 因寿县桑德公司、北京桑德公司未按合同约定足额缴纳项目资本金，2019年7月至2020年8月之间，寿县住建局、寿县国投公司分别多次函告项目公司和社会资本方，催缴剩余注册资本金和债务资金。

6. 2020年10月，寿县住建局以投融资不能到位为由向寿县桑德公司、北京桑德公司、东华工程科技股份有限公司发出解除《PPP项目合同》通知书。

综上，本案已查明的主要事实如下图所示：

7. 后，寿县住建局向法院起诉请求：确认《PPP项目合同》已解除；判令寿县桑德公司、北京桑德公司承担违约金。寿县桑德公司提出反诉请求：判令寿县住建局承担违约金；支付投资补偿款、项目前期工作支出费用、设计合同违约赔偿、建设单位工程管理费、四个乡镇污水厂及管网项目运维费用等。

三、律师点评

1. 项目公司、社会资本方因融资困难，而导致项目公司注册资本金和债务资金均未能在合同约定时限内及时到位的，项目公司是否应当承担违约责任？

根据本案《PPP项目合同》约定，案涉PPP项目总投资31376.01万元，其中：项目公司注册资本为项目总投资额的30%，为9412.81万元；寿县国投公司作为政府方出资代表，占股比例5%，出资金额470.64万元；社会资本方占股比例95%，出资金额8942.17万元；项目债务资金为21963.2万元，由项目公司自行筹集。案涉《PPP》合同还对上述各类资金的到位计划作出了明确约定：（1）项目资本金在项目公司成立后30天内双方将注册资金的50%注入项目公司，余款项目公司成立后3个月内全部到位。未按期交纳，经政府方股东催告后30天未到位的，视为重大违约；（2）债务资金在项目公司注册成立后90日内完成融资交割（宽限期2个月）；项目公司成立后3个月内不能融资到位的（宽限期2个月），政府方有权解除合同，重新招标选择社会资本方。本案中，项目公司于2019年5月31日注册成立，亦即，项目公司注册资本金应在2019年8月31日前全部到位，债务资金（计入宽限期）应在2019年10月31日前全部融资到位。

但根据法庭查明的情况，社会资本方注册资本金仅于2020年7月18日、7月23日分两笔到账4430万元，剩余4500余万元的注册资本金和全部债务资金，经政府方多次发函催告，均未到位。在《PPP项目合同》已对项目公司、社会资本方的融资义务的金额、类型、期限、违约责任均有明确约定，且政府方也履行了合同约定的催告义务的情况下，法院认为项目公司及社会资本方未及时融资到位的行为构成重大违约，并应当承担违约责任，合法合理。

2. 社会资本方能否以政府方未能及时供地作为融资失败的抗辩理由，从而免于承担违约责任？

本案中，社会资本方及项目公司向法庭提供了中国银行保险监督委员会发布的《商业银行授信工作尽职指引》，拟证明土地相关批准文件是获得银行融资的必要条件。且按照《PPP项目合同》约定，在合同生效后三十天内政府方就应交付合法的项目场地。而寿县住建局直至2020年5月8日才办理了四乡镇的建设项目土地证，至2020年6月12日才完成所有21个乡镇污水处理厂建设项目用地和选址意见书。因此，项目公司辩称，案涉项目未能获得融资是因政府未及时办理土地证、未及时提供土地造成的。

根据《民法典》第592条的规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。在查明项目资金未按合同要求按时足额到位之事实情况、认定项目公司、社会资本方构成违约的基础上，能否因政府方未及时办理土地证、不能及时供地来减轻或免除项目公司、社会资本方融资不到位的违约损失赔偿责任？ 

但是，一、二审法院均认为：案涉《PPP项目合同》中已经明确约定，项目公司不得将土地用于项目之外的其他任何目的，如用于项目融资抵押等；且项目公司承担融资风险，政府不提供任何融资支持，若融资不能，社会资本方履行补充融资义务。可见，合同已有明确约定土地不得用于项目融资抵押，且项目融资风险全部在于项目公司及社会资本方，政府方不承担融资义务或风险。此外，法院还指出，PPP项目的根本目的就是利用社会资本，融资是作为项目公司自身应该履行的根本义务，融资贷款办理不能应是其自身原因所致。故，法院认定，无论寿县住建局有无按合同约定办理土地证并交付项目场地，均不是导致项目公司未能按合同约定履行融资义务的抗辩事由。

四、启示和建议

1. 对社会资本方

首先，考虑到社会资本方中标后无法顺利完成项目融资交割是PPP项目实践中的常见履约风险，社会资本方在投资决策阶段就应注意考察融资市场风险，并结合自身实际情况和项目情况提前就项目可融资性问题与金融机构进行沟通。

本案中，项目公司和社会资本方虽抗辩称融资失败是因政府方未及时办理土地手续导致，但根据项目公司给政府方的函中所述：“由于母公司北京桑德评级降低，导致担保出问题，融资贷款不顺利。融资贷款解决不了项目很难推进，工程建设也无法安排。”“作为民营企业近两年受金融大环境及疫情影响较大，发生的负面消息使得金融机构降低了我公司的信用评级，导致担保出问题，融资贷款不顺利。”可知，本项目融资失败主要的原因可能更多是在于社会资本方企业自身问题。正如本案判决观点，PPP项目的根本目的就是利用社会资本，融资是作为社会资本方或项目公司自身应该履行的根本义务。因此，建议社会资本方在投标前决策阶段，应综合考量自身实力及市场融资风险及难度，策划合理的融资方案，对融资所需的各项前提条件有合理的预知与规划，并内部经过决策后再选择项目。

其次，在做好上述决策准备和金融机构的沟通基础上，社会资本方在签署PPP项目合同时应特别注意融资所需的必要前提和政府所应提供的配合义务。本案中，合同明确约定项目公司不得将土地用于项目融资抵押，因此法院认为土地证的办理与融资无关。但在实践中，银行等金融机构为控制贷款风险，确实会要求将提供项目土地批准等前期审批文件作为贷款前提。因此，为避免因项目融资失败承担违约责任，建议社会投资人在谨慎做好决策准备的前提上，注意《PPP项目合同》条款对权利义务的分配，明确约定政府方的融资配合义务，以及不能按时办理相关前期证件、许可时，对融资、建设、运营等方面的己方免责条款及对方违约责任条款。

2. 对政府方

首先，政府方在采购前期阶段，应当根据项目情况设置合理的条件，并加强对投标社会资本背景、融资能力和信誉的考察和调查。根据《政府采购法》第22、23条、《政府采购法实施条例》第17条以及《国家发展改革委关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作（PPP）项目的指导意见》等相关规定，参加政府采购活动的供应商应当具有良好的商业信誉，并提供财务状况报告等证明文件；除此之外，PPP项目的采购人还可以根据采购项目实际需要，规定供应商的注册资本金、资产规模、银行存款证明或融资意向函等条件，但应同时注意不设置不合理的条件，对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。因此，政府方可在采购文件中根据项目情况对投标人的资信设置合理条件，在加强对投标人背景的调查的同时，对其具备和维持该等资金条件作出要求。

其次，应在合同条款中设置社会资本方出现融资违约的违约责任，并在履约过程中加强对社会资本方资信情况的实时考察，在出现融资违约的情况下及时采取应对措施，以及时推进项目。例如，在本案《PPP项目合同》中，明确规定项目公司成立后3个月内不能融资到位的（宽限期2个月），政府方就有权解除合同，重新招标选择社会资本方。在履约过程中，如社会资本方出现资信恶化并导致融资违约的情况，如无其他应变措施或转机，可及时解除合同，避免PPP项目迟滞不前、无法推进。

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