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关于违法建设查处执法程序中疑难问题的探讨

据公开资料显示,各地城市管理部门相对集中的行政处罚权大体相同,均包括市容、规划、园林等范围的处罚权限,而这些处罚权客体当中,因违法建设具有本身价值高、牵涉法律问题多、历史情况复杂等原因,导致查处违建的程序最为复杂和繁琐,法律法规对于查违程序的要求也比处理一般性违法要高出许多。


在本文中,笔者就查违实践中碰到的几个问题进行思考、整理,并依据法理进行相关探讨,旨在通过抛砖引玉、学习交流,使查违程序在实践中得以更好推进,提升执法效率与公平性之万一。

一、违法建设主体认定问题


依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的文理解释,违法建设的主体应为违建的搭建人即行为人。但因为买卖、出租等权利转让和年代较远等原因,搭建人与房主常不为同一人。这就产生一个矛盾,如果以原搭建人为主体,则搭建人或已经无法找寻,或已与房屋脱离权利联系,无从配合办案;如果以房主为主体,因房主并非搭建人,让房主承受本不属自身行为的责罚,看似不符合城乡规划法的既有规定。


笔者认为,针对违法建设,《中华人民共和国城乡规划法》规定的处理措施为限期拆除或补办手续并处罚款,此时的具体行政行为仅针对物,不针对人(在补办手续并罚款的情况下,当事人便取得合法的不动产物权,此时虽是对人罚款,实际仍是对物的处分)。现有的房主为受益人和所有人,违建房屋的拆除或补正合法地位对其利益影响最为重大,以其为主体比以搭建人为主体更为适合,这样既能保障当事人应享有的合法权利,同时避免引发不必要的民事纠纷,维护了行政效率性与法律的公平性。此种主体选择的解释应在《中华人民共和国城乡规划法》第64条的目的解释和法理解释的范畴之内。

二、是否必须由规划部门认定


虽然《中华人民共和国城乡规划法》没有明文规定需由规划部门认定违建,但违法建设因其涉及利益重大、矛盾突出,实践中城管部门多数会在调查取证后送规划认定,再依据认定结果采取下一步行政措施。也有一些城市出台了违建界定的相关规定,不尽相同。


笔者认为,规划部门的认定属于技术性鉴定,是一种专业的、权威的对房屋是否可以合法存在的判定,如果涉及到房屋价值较大、案情较为复杂、矛盾突出的,应当送交规划部门进行鉴定,不仅可以最大程度避免依法拆除过程中可能的冲突升级,也极大减少了可能的复议与诉讼风险。


而一些价值较小、易于判断(如房前屋后、院内的搭建、扩建)、影响交通、占用公共场地、当事人对违法行为无异议的违建房屋,则可无需经过较为繁琐的认定程序,在调查取证完成后直接以违建对其限期拆除。需要引起重视的一点是:未经规划认定,不能确定是否可以补办审批手续。然而笔者在咨询规划部门并在总结查违实践后,可以得出:小区内住宅在原建筑主体已经过规划验收后,房产证已经颁发的情况下,再自行私自搭建、扩建,予以补办规划审批手续的可能性为零。因为如允许补办,将引发较多后续问题,包括但不限于产权纠纷、办理新房产证、重新公示等(重大政策出台或法律变更等原因除外,例如为旧房装电梯的惠民政策,但执法部门也会提前知晓,不会引发错判);并且,如果搭建房屋侵犯了公共利益(影响交通、占用公共场地),也不会牺牲公共利益为其补办手续,因而执法部门可能面临的错判风险亦可以忽略不计。


三、送达难以实现,如何推进查违程序


实践中,不少当事人对违法建设查处持有一定抵触心理,虽然直接对抗的少,但是不接受调查、避而不见的当事人较多。在送达相关文书时,送达不能的几率较大。笔者就曾碰到多起当事人不露面、电话不接(或接了但一直推托)、邮寄文书被拒收等情况。在此情况下,似乎只有通过公告送达一条路。根据实践中常见的公共方式,在媒体登报公告送达花费高,且需要先后送达事先告知书、处罚决定、催告书、强制决定等多个执法文书,行政执法成本很大。加之依据《中华人民共和国行政强制法》第44条对违建人需预留的复议诉讼期限6个月,使得在当事人拒不配合的情况下,拆除违建的期限旷日持久,而违建在此期间多处于使用、收益状态,未能使公平正义及时兑现,也未能体现法律的执行力。


笔者认为,因为行政法并未对送达有明确规定,在违建当事人无法找寻、不配合送达、刻意回避的情况下,由于限期拆除的具体行政行为仅针对物(房屋)不针对人,为使执法效果与行政成本利用最大化,可以通过在违建房屋周边公共场所张贴公告的方式(亦属于公告送达的一种)进行送达,使违建房屋周边的利害关系人(周边利害关系人受违建房屋的影响最大)周知即可,当事人不论是否刻意回避或不知情,亦不影响法律程序推进和对该房屋后期的强制拆除(恢复原状)。这种张贴公告的方式亦符合民事诉讼法的有关规定。另外,在案件进程中,确认搭建的房屋系违建后,可依据《中华人民共和国行政强制法》的规定,对涉案的房屋依法予以查封,中止违法行为的持续状态。

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