一、案情简介
2018年8月14日，某市城市管理综合行政执法局收到该市规划局某分局《关于某路北侧违法建设认定的函》，该函认定原告张某某位于某路北侧五层房屋建筑未取得建设工程规划许可证进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》《某市城乡规划条例》，属于违法建设。2018年9月12日，该市城管局立案受理。2018年9月15日，市城管局向原告张某某作出《责令停止行政违法行为通知书》。2018年9月18日，市城管局针对原告张某某违建行为作出《行政处罚预先告知书》。2018年10月9日，市城管局对原告张某某作出《行政处罚决定书》，要求原告7日内自行拆除违法建设，并告知不服该决定，可在接到决定书之日起60日内向某市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向该市铁路运输法院提起行政诉讼。2018年10月29日，某市某区管理委员会向原告张某某作出《行政强制拆除决定书》。原告张某某于2018年11月2日向该市铁路运输法院提起诉讼，要求撤销《行政强制拆除决定书》。在案件审理过程中，原告张某某涉案房屋被强制拆除。
二、限期拆除违法建筑决定作出后，当事人在法定期限内申请诉讼，是否仍可强制执行？
有观点认为，根据新《行政诉讼法》第56条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。行政复议、诉讼不停止执行原行政行为是《行政复议法》和《行政诉讼法》规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。行政机关依法享有自行强制执行权，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而排除被诉具体行政行为的执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止。本案中，某市城管局作出限期拆除决定后，行政相对人未在限定期限（7日）内履行限期拆除的义务，案件直接进入强制执行程序，行政相对人对限期拆除决定是否申请复议或提起行政诉讼，并不影响有权行政机关进入行政强制程序，即使限期拆除决定已处于复议或诉讼期间，行政机关有权继续强制执行。
理由：1. 不停止执行原则：当事人对行政处罚决定不服而申请复议或者提起诉讼的，原则上不停止行政行为的执行，但法律另有规定的，从其例外。也就是以不停止执行为原则，以法律规定的停止执行为例外。详见《行政复议法》21条、《行政诉讼法》56条。
2. 有关例外的法律规定：《行政诉讼法》第44条：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。
《行政复议法》第21条：行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
（一）被申请人认为需要停止执行的；
（二）行政复议机关认为需要停止执行的；
（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
（四）法律规定停止执行的。
又有观点认为：根据《行政强制法》第44条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”从该规定可知，行政机关作出限期拆除违章建筑的决定后，即便是限期拆除期限届满，但只要是在当事人申请行政复议、提起行政诉讼的法定期限内，行政机关也是不得强拆的。
理由：因为“强制拆除”作为行政强制行为的一种，其特点之一是“依附性”。也就是说行政强制的执行的前提是存在一个已经生效的具体行政行为，是对该行为的确定的义务的执行，目的是保障行政决定内容的实现。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。作为“强拆决定”所“依附”的“限拆决定”都已经因当事人申请行政复议和行政诉讼所停止执行了，说明了此具体行政行为没有了执行力。那么“强拆决定”自然也就没有了生效的执行力了。
三、笔者认为
对违法建筑物的强制拆除，应当适用《行政强制法》44条规定，即便限期拆除决定期限届满，在法定复议、诉讼期限内，行政机关不应当实施强制拆除。在复议、诉讼期限内，当事人申请复议或者诉讼，在复议、诉讼程序终结前，行政机关也不应当实施强制拆除。
（一）对违法建筑物的强制拆除属于行政强制执行
在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。
对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：
（1）以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。
（2）以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。
（3）以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。
（4）以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。
我国《行政强制法》第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。
按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，《行政强制法》不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第34条及第53条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第44条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内。因此可以说，在《行政强制法》颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定了。
（二）责令限期拆违是强制拆违行为的基础行为
既然行政强制执行中基础行为与执行行为是分离的，在确定强制拆违行为的法律属性后，还必须解析其基础行为及其法律属性。行政强制执行的目的终究是为了基础行为所确定的义务得以履行或目的得以实现。基础行为若不合法，执行行为也将无法展开。这一点早在最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第95条中就已强调，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：
（一）明显缺乏事实根据的；
（二）明显缺乏法律依据的；
（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
《行政强制法》第58条也作出了类似的规定。同时，《行政强制法》第41条还明确规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”因此，规范行政强制拆违行为，离不开对其基础行为的考量，如果基础行为违法，那么后续的执行行为也将因不合法而无法执行或执行后面临索赔。
那么强制拆违行为的基础行为是什么？根据《城乡规划法》《土地管理法》等的相关规定，当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等。由于《行政强制法》第44条规定的强制拆违针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆违行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆违行为的可能性。
在基础行为复议、诉讼期间，强制拆除的事实根据存在争议，在争议未明确的情况下，不能启动强制执行程序。
（三）正确选择适用法律
1. 同一部法律中，强制执行应当适用强制执行特别规定，非适用执行的一般规定
复议、诉讼期间不停止原行政行为的执行，这是行政行为执行的一般规定。《行政复议法》第33条规定，申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理:
（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；
（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。
《行政诉讼法》第97条规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。从上述规定看，对于行政强制执行作了特别的规定，要启动行政强制执行的前提条件是，当事人在法定复议、诉讼期限届满之后，不提起复议、诉讼，又不履行的，才可依法强制执行。《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。强制执行属于执行的一种方式，同一法律中如果对强制执行没有特别规定，那么适用执行的一般规定，有特别规定的，应当适用特别规定。
2. 《强制执行法》与《行政复议法》《行政诉讼法》对强制执行规定不一致的，应当适用《强制执行法》
对违法建筑物的强制拆除是一种行政强制执行行为。在《行政强制法》实施之前，该行政行为依据《行政诉讼法》《行政复议法》及相关司法解释的规定作出。《行政强制法》实施之后，第44条对建筑物的强制拆除作了特别规定，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行，或申请法院强制执行。
根据《立法法》关于新法优于旧法以及法律位阶的规定进行判断。当《行政强制法》与《行政诉讼法》《行政复议法》的规定不一致时，根据新法优于旧法的原理，应以《行政强制法》规定的内容为准。有人提出，《行政讼诉讼法》在2014年、2017年进行了修正，《行政强制法》于2011年颁布，那么新修正的《行政诉讼法》是新法应当优先适用。法律的修正是指法定机关对法律的部分条款进行的修改，是局部的或者个别的修改。《行政诉讼法》的修正不能当然认为该法为新法，要具体到其修正的条款来分析。《行政诉讼法》2014年修正版、2017年修正版中对《行政诉讼法》1989年版中关于什么条件下可实施行政强制执行的规定并未做任何改动（详见2014年版66条，2017年版97条）。因此，仍应当适用《行政强制法》的规定。
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