行政程序作为规范行政权力、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提。在实践过程中，行政机关的执法人员对于一些执法程序会存在一些偏差，针对不同情况或不同阶段，行政机关的执法处理程序则不同，本文旨在分析在实际执法过程中，对于不能拆除的永久性违法建筑，在不同阶段，行政机关应对其如何处理？
本文讨论的永久性违法建筑排除以下两种情形：
1、虽未取得建设工程规划许可证但不影响城市规划；
2、已取得建设工程设计方案审查等文件以及可以通过补办手续、局部拆除等改正措施达成合法性质的可以采取改正措施的情形。
● 法律规定
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
● 裁量情形（以深圳市为例）
《深圳市自然资源行政处罚自由裁量权实施标准》中对上述不能采取改正措施的永久性违法建筑进行了明确列举，包括：
（1）超过建设工程规划许可证规定的建筑面积或者建筑高度的；
（2）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；
（3）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；
（4）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；
（5）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；
（6）在已完成规划验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
（7）未经批准在饮用水源保护区新建、改建、扩建印染、造纸、制革、电镀、化工、冶炼、炼油、酿造、化肥、染料、农药等生产项目或者排放含国家规定的一类污染物的项目和设施；未经批准在饮用水源二级保护区内新建、改建、扩建采石场、砖厂；未经批准在饮用水源一级保护区内新建、改建、扩建居民住宅、办公楼、厂房等建筑物以及其他与水工程和保护水源无关的项目、设施的；
《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条“……不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”
对于上述永久性违法建筑不能拆除的理由，可以是执法机关主动发现，也可以是违法建设行为人、利害关系人提出，但无论是由哪方提出都须经过完善、全面的调查取证程序，完善对该处违法建筑的勘验、鉴定、测绘程序，根据勘验、鉴定、测绘的倾向性结论意见作为不能拆除这一观点的支持。
1、作出行政处罚决定前
在行政处罚案件未作出《行政处罚决定书》前，行政机关在案件的调查程序中发现该处建筑物属无法采取改正措施又不能拆除的永久性建筑并完成完整、充分的调查程序后，可直接适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出没收实物或者违法收入，并可处建设工程造价百分之十以下罚款的行政处罚决定。
2、已作出限期拆除的行政处罚决定后，未作出强制执行决定前
在行政机关已经作出限期拆除内容的行政处罚决定后，但该决定未进入强制执行程序、未对当事人发出《强制执行决定书》前，违法建筑不能拆除这一事由在这一阶段出现时，行政机关可根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十五条“主动改正”的规定，对已作出的行政处罚决定予以变更。
那在实践过程中应如何适用《中华人民共和国行政处罚法》中有关行政机关“主动改正”的规定呢？
以深圳市某投资公司诉深圳市宝安区规划土地监察局案为例：
该公司作为开发商在其开发建设的楼盘存在封阳台的违法加建行为，2016年9月宝安区规土局作出《行政处罚决定书》，认定该投资公司存在未取得建设工程规划许可证在案涉项目阳台加建钢筋混凝土结构建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据规划法第六十
四条之规定，责令其自行拆除加建部分并恢复原状。该案件正处于已作出限期拆除的处罚决定后，但未下发强制执行决定书前这一阶段。
2018年2月，宝安区政府研究该楼盘违法建设行为处置工作，又作出相关会议纪要，改变了对该案涉违建进行限期拆除的决定，原则上同意采取对该投资公司作出没收违法收入，对违建部分保留适用、不予办理手续的处置方案；
2018年8月第三方测量技术公司经宝安区规土局委托作出《建筑结构安全性鉴定报告》，报告载明了拆除违法建设部分的过程易损伤该区域周边结构的倾向性意见；
2018年9月，宝安区规土局以涉案事实（具备强制拆除的条件）已经发生变化，客观上无法执行原处罚决定为由，向该投资公司作出《关于撤销《行政处罚决定书》的决定》；同月，深圳市宝安区规划土地监察局对该案重新作出《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，对该公司作出没收违法所得及并处罚款的处罚决定。
在宝安区规土局作出新的处罚决定后，该投资公司对作出的没收违法所得加处罚款的处罚决定不服，起诉至深圳盐田区人民法院，经审理，深圳市盐田区人民法院驳回其全部诉讼请求，该案又经过二审程序，深圳市中级人民法院维持原判。
在上述案例中，法院认定宝安区规土局在作出处罚时履行了相应的调查、处罚前告知、作出决定及送达职责，程序合法。因此，发现违法建筑满足不能拆除的法定情形的情况下，案件处在已作出限期拆除的行政处罚决定后，未作出强制执行决定前这一阶段时，行政机关可主动撤销已经做出的限期拆除内容的行政处罚决定，在撤销后再重新作出处罚决定。
3、已对限期拆除内容的行政处罚决定作出强制执行决定后，未对建筑物实际进行拆除前
如对限期拆除内容的行政处罚决定已作出强制拆除决定，则表明已进入强制拆除程序，此时，若发现可能存在违法建筑不能拆除的法定事由，为了处于慎重考虑，以及依据《中华人民共和国行政强制法》第三十九条“有下列情形之一的，中止执行：……（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；”《深圳经济特区规划和土地监察条例》第五十条“有下列情形之一的，规划土地监察机构应当中止强制拆除：……（三）规划土地监察机构认为需要中止强制拆除的其他情形。”的规定，对于在该阶段发现据以强制执行的行政处罚决定有发生变化的可能，行政机关可依法暂时中止已经启动的强制执行程序。不顾这一情形强行拆除，所造成的的损失巨大且难以弥补。
中止强制执行后，对该处违建物是否属依法不能拆除的判断需要有充分的证据支持（如前所述的勘验、鉴定、检测报告等作出倾向性论断），而后依据《中华人民共和国行政强制法》第四十条规定“有下列情形之一的，终结执行：……（四）据以执行的行政决定被撤销的；（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。” 以及《深圳经济特区规划和土地监察条例》第五十一条：“有下列情形之一的，规划土地监察机构应当终结强制拆除：……（三）规划土地监察机构认为需要终结强制拆除的其他情形”的规定，再对强制执行所依据的限期拆除的行政处罚决定进行撤销，终结强制拆除程序。
行政执法程序是行政法活动的灵魂。在实践中，行政机关应严格规范执法程序，避免产生不规范情况或纠正不规范情况，从而保证行政活动正当性的实现，有利于增强行政执法部门的社会公信力。
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