【审判规则】
1.非婚生子女抚养权纠纷中，女方主张子女的亲生父亲与子女在外国出生时的出生证明所记载父亲并非同一人，且女方拒不同意进行亲子鉴定，导致子女与男方是否存在亲子关系无法查明。此时，根据男女双方对子女生父的陈述一致，且子女在中国境内分别与双方共同生活的实际情况，可以推定子女与男方系亲子关系。
2.男女双方因子女抚养权纠纷诉至法院，经法院作出生效判决由女方获抚养权后，男方拒绝履行生效判决，女方遂向法院申请执行。因抚养权纠纷涉及未成年人人身权，故为保护未成年人的身心健康及避免男女双方矛盾加剧，执行人员应适用谦抑执行的执行方法，在保障女方获得抚养权的同时，实现男方对子女探视权，最终达到保护未成年子女权益并顺利执行生效判决的目的。
【关 键 词】
民事 同居关系子女抚养 非婚生子女 抚养权 亲子鉴定 亲子关系 无法查明 共同生活 实际情况 推定 生效判决 未成年人 谦抑执行
【基本案情】
陈X于2001年1月出境至日本，并于2006年6月返回中国，其间，任X多次往返中国、日本，并于2005年在日本诞下一女婴早川乙，早川乙的出生证明记载其父亲为早川甲，母亲为任X，出生日期为平成17年10月。而任X在中国及日本均无婚姻登记状况，除早川乙外，无其他子女。2006年，任X将早川乙带回中国，早川乙在2006年有多次往返中日的出入境记录，自2007年10月末起始终在中国境内居住。2008年8月，任X获批取得在日本永久居住权。陈X则与其父母共同将早川乙带离，并将其户籍迁至上海市。
任X遂诉至法院，要求确认其对早川乙享有抚养权，判令早川乙与其共同生活。庭审中，任X提出陈X系早川乙亲生父亲，因陈X非法滞留日本，无合法身份，其为使早川乙取得日本永住权资格联系日本朋友早川甲，并将早川甲登记为早川乙的父亲。法院经审查认定，无证据排除早川甲系早川乙父亲的可能性，且陈X未到庭应诉，故不能得出陈X系早川乙父亲的事实。陈X擅自将早川乙从任X处接走抚养，无法律依据。据此判决任X所生之女早川乙随任X生活。该判决未涉及探望权的问题，之后经二审法院审理，维持一审判决。
现任X以判决生效后，陈X未履行生效判决确定的义务为由，提出强制执行申请。
【争议焦点】
女方主张子女的亲生父亲与子女出生证明的记载不一致，且女方拒绝进行亲子鉴定，但男方与女方均主张男方系子女的亲生父亲时，应如何认定男方与子女的亲子关系。
【审判结果】
执行期间，法院提出执行和解方案后，双方当事人在执行法院的主持下达成和解协议内容如下：被申请执行人陈X严格履行判决义务，由申请执行人任X行使抚养权，而被申请执行人陈X对子女探视权等相关权益通过新的诉讼解决；申请执行人任X在法院的监督下行使抚养权，并保证孩子稳定的起居住行，以便被申请执行人陈X能实现探视权；针对之后的诉讼纠纷，双方承诺会严格依照将来的判决履行义务，绝不做出罔顾法律、生效判决的行为。
本案现已执行完毕。
【审判规则评析】
1.《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”非婚生子女是指在依法确立婚姻关系前或婚外行为所生的子女。因非婚生子女并非男女双方基于合法婚姻关系所生，故对于非婚生子女的亲子关系时常难以确定。但在此类亲子关系诉讼中，如果一方申请做亲子鉴定，而另一方不予配合的，为保护非婚生子女合法权益，应适用亲子关系推定的方法认定非婚生子女的亲生父母。对于非婚生子女的亲子关系推定应遵循以下原则：一、同居期间受孕或出生的子女，与女方同居的男子即为非婚生子女的父亲；二、受孕时与母亲同居的男子和在子女出生时与母亲同居的男子之间，推定子女出生时与母亲同居的男子为子女的父亲。
女方于国外生育非婚生子女，该非婚生子女出生证明记载的父亲系外国籍的第三人，而该非婚生子女的母亲主张子女的亲生父亲系男方，而非第三人。但因女方拒绝进行亲子鉴定，致使该子女与男方之间是否存在亲子关系无法查明。但因男女双方对子女生父的陈述一致，且根据该子女在中国境内生活期间分别与男方及女方共同生活的事实，应当推定该子女与男方之间存在亲子关系。
2.强制执行是指当人民法院、仲裁庭作出裁判，一方当事人拒绝主动履行生效法律文书载明的义务时，另一方当事人因此向人民法院申请适用强制手段，致使不依法履行义务的当事人执行生效法律文书。强制执行制度能够保护诉讼当事人的合法权益，同时增加法律的威慑力。但是，强制执行的执行手段因过于强硬，在某些领域难以避免造成负面影响。在抚养权纠纷中，因抚养权的标的并非普通的金钱、财产，而是涉及未成年人的人身权利，如果在此种纠纷中采取强制执行的执行手段，有可能伤害未成年人的身心健康。因此，在因抚养权纠纷而引起的执行案件中，为保护未成年人的合法权益，应适用谦抑执行的执行手段。所谓谦抑执行，就是人民法院为了执行目的的实现，在执行过程中要采取适度的措施，尽量采用谦和、文明的执法手段，在符合理性的同时，在目的和手段之间保持均衡。此种执行方法能够在实现执行目的的同时保护被执行人的权益，使得各方损害都在最低限度内。
男女双方在同居期间生育非婚生子女后，该非婚生子女一直与女方在国外生活。男女双方非婚生子女的抚养权问题产生纠纷，经法院作出生效判决非婚生子女由女方抚养后，男方拒绝履行生效判决。而后女方向人民法院申请强制执行，因涉及未成年人抚养权的纠纷不同于一般可强制执行的财产纠纷，为了保护未成年人的身心健康，避免男女双方矛盾加剧，应当采用谦抑执行的手段，通过执行人员对男女双方耐心劝导，通过调解致使双方达成和解协议，在保证女方得到抚养权的同时，保证男方实现探视权。至此，执行人员通过谦抑执行的执行方法，在保障生效判决依法执行的同时，既保护了未成年子女的身心健康，又保障了男女双方探视、抚养子女的权利均能得以实现。
【适用法律】
《中华人民共和国婚姻法》第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
【法律文书】
强制执行申请 民事执行裁定书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
【释评汇注】
执行实践中，为破解执行难的问题，树立并采用谦抑执行措施，既符合法理又兼顾了情理，能够达到法律效果与社会效果的有机统一，更好的实现执行目的。但在适用谦抑执行措施时，应当注意以下几点：（一）执行法官应当转变执行理念。不应固守陈旧、落后的执行观念，应根据案件的不同情况，采取不同的执行方法。对于一些特殊的案件，尤其是涉及人身权案件的执行，不应不加区分的采取强制执行措施，而应采取谦虚、谦和等比较和缓的执行方式，以期最大限度的保护当事人的合法权益。（二）应当注重执行手段的谦抑性，选择对被执行人权益侵害最小或者成本最低的执行手段。只有在谦抑执行难以实现执行目的时，才适用强制执行措施，以法律的威慑力震慑被执行人，促使其履行义务。同时，在采取强制执行措施时，亦应注意采取的强制手段应当适度。（三）强制执行并不排除谦抑执行，即谦抑执行的采用并非意味着执行措施不能强制进行，而是在强制执行中要注重对度的把握。在实现执行目的的同时亦要保护被执行人的合法权益，力求将对被执行人造成的损害控制在最低限度内。
任X申请执行陈X同居关系子女抚养纠纷案
【案例信息】
【中 法 码】婚姻家庭法·父母子女关系·抚养义务·亲子关系 (L060101)
【案 号】 (2012)闽执字第6767号
【案 由】 执行申请
【判决日期】 2012年04月09日
【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2013年第18期(总第677期)收录
【检 索 码】 C0573+++++SH++MH0712C
【审理法院】 上海市闵行区人民法院
【审级程序】 监督程序
【申请执行人】 任X
【被申请执行人】 陈X
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事裁定书》
申请执行人：任X。
被申请执行人：陈X。
经一审法院经审理查明：任X自2002年4月起至今，有多次往返中日出入境记录，于2005年10月于日本诞下一女早川乙，早川乙出生受理证明书中载明：父亲早川甲，母亲任X，出生年月平成17年10月。2006年，任X将女儿带回国，并于2008年8月被日本批准永住许可。陈X自2001年1月出境至日本，2006年6月持回国证明返回中国。早川乙持日本护照于2006年1月入境至中国，2006年2月返回日本，2006年3月再次入境至中国，2007年10月返回日本，2007年10月入境至中国至今。2009年8月，陈X及其父母将孩子带离。陈X于2009年12月将户籍迁至上海市某处。
任X以早川乙应随其生活为由提起诉讼，请求判令：本人获得早川乙抚养权。
一审案件审理期间，任X确认其在中国及日本均无婚姻登记状况，除早川乙外，无其他子女。任X称陈X系早川乙亲生父亲，早川乙出生后，由于陈X属非法滞留日本，无合法身份，为了能让孩子取得日本永住权资格，只好找了日本朋友早川甲，并将其登记为孩子的父亲。
一审法院经审理认为：根据日本有关部门出具的早川乙出生证明，能够证实早川乙系任X生育之女，任X未能提供其与早川甲的婚姻登记材料，故认定早川乙系任X非婚生之女。对于早川乙身份及父母情况，需根据法律规定认定，而不能根据当事人自认，现任X陈述早川乙系其与陈X亲生之女没有证据能够加以佐证，且早川乙出生证明表明其父亲为早川甲，现不能排除早川甲系早川乙的父亲，陈X未到庭应诉，亦未对其与早川乙是否有血缘关系进行举证，综合现有证据无法确定陈X系早川乙亲生父亲。陈X现擅自将早川乙从任X父母处接走并抚养，没有法律依据。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定，判决：任X所生之女早川乙自本判决生效之日起随任X生活。
宣判后，陈X不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理认为，一审法院认为任X在原审期间所陈述的早川乙系其与陈X所生之女，与早川乙的出生证明所记载早川乙的父亲系早川甲的事实不符，且一审期间陈X未出庭应诉，亦未提交书面答辩并举证，故一审发言换认为根据现有证据尚不能认定陈X系早川乙的父亲。陈X以其系早川乙的父亲及随其共同生活更有利于孩子成长为由，诉请判令早川乙随其共同生活。本院审理期间，陈X出庭应诉，其所陈述的早川乙系其与任X所生与任X所作相关陈述一致，且陈X为证明其与早川乙之间有血缘关系而申请做亲子鉴定。然任X作为早川乙的监护人未予同意。因亲子鉴定应以当事人自愿鉴定为原则，法院不能强制当事人做亲子鉴定，故本案二审期间不宜进行亲子鉴定。根据诉讼双方当事人所作陈述及早川乙在我国国内生活期间先后与任X父母、陈X父母共同生活的事实，推定早川乙与陈X之间的亲子关系成立，早川乙系陈X、任X所生之女。
父母对子女有抚养的权利和义务。本院认为，对子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。从抚养条件来看，任X目前在日本有固定的工作和收人，陈X目前没有工作。且早川乙长期以来一直随任X父母共同生活，已形成一个相对稳定的环境。且早川乙系日本国籍，任X则被日本批准永住许可。因此，本院认为早川乙随任X共同生活更为适宜。陈X的上诉请求，本院难以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
判决生效后，任X以陈X未履行生效法律文书确定的义务为由，向法院申请强制执行。
上海市阂行区人民法院在执行中，并没有受限于一贯的思维和方式，简单地采取强制措施以达成执行目的，而是将谦抑执行的理念贯穿于整个执行过程中。
首先，在开展执行工作之前，执行法院就考虑到该案在执行上具有一定的特殊性，并对可能遇到的执行难点予以深入分析。其次，在实际执行中，执行法官没有简单地照搬判决主文执行，在发现判决主文对探视权没有作出认定的情况下，提出了一份执行和解方案，给予被执行人一次权利补救的机会。再次，在充分保障双方当事人的合法权益的基础上，执行法院通过和缓的手段巧妙化解了原本难以调和的冲突，最终促使双方当事人达成和解协议，配合执行工作的顺利推进。在执行工作中采取谦抑执行，既符合法理又兼顾情理，达到了法律效果与社会效果的有机统一，不仅有利于法院判决的圆满执行，也有利于化解法院和被执行人之间的矛盾，维护社会的和谐稳定。本案的顺利执结，对于类似案件的执行具有借鉴意义。
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