关于擅自“在非承重外墙上开门”

问题的律师意见书

连云港市行政执法局：

贵局《关于征询小区内破墙开门问题处理意见的函》悉，现就贵局提出的法律问题，提供如下律师意见，供参考：

贵局来函称：某小区一门面房的业主在该门面房面向小区的外墙上破墙开门，引起了其他业主及业主委员会的不满。该行为违背了建设部《住宅室内装饰装修管理办法》（[2002]第110号令）第6条第1款第2项有关“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得……在非承重外墙上开门”的规定，依据该办法第39条有关“未经城市规划行政主管部门批准，在住宅室内装饰装修活动中……在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚”的规定，应当予以行政处罚。但，该办法援用之《城市规划法》已于2008年1月1日废止，并被《城乡规划法》取代，且《城乡规划法》对擅自“在非承重外墙上开门”并无具体处罚规定，故不知如何处罚。贵局的问题有三：

一、可否在援用《住宅室内装饰装修管理办法》第39条时直接将《城市规划法》替换为《城乡规划法》？本律师认为，在《住宅室内装饰装修管理办法》未被废止、且《城市规划法》已被《城乡规划法》取代的情况下，可以直接替换。

二、国家并未对擅自“在非承重外墙上开门”行为作出具体罚则的规定，在处罚时，如何适用法律？本律师认为，在《住宅室内装饰装修管理办法》第39条所援用的《城乡规划法》无对擅自“在非承重外墙上开门”之具体罚则规定时，可以援用《城乡规划法》第64条较为抽象的规定进行处罚。

三、擅自“在非承重外墙上开门”行为是否是违法建设行为？本律师认为，“在非承重外墙上开门”首先是一种建设行为，而违法建设有两种，一是无许可而建，二是有许可而不依许可建。本案之业主非建设许可之被许可人，当属无许可而建，故应属违法建设行为。只要涉案业主确有擅自“在非承重外墙上开门”的事实，依“违法建设”来处罚并无不当。

综上所述，贵局可依据《住宅室内装饰装修管理办法》第6条第1款第2项、第39条，《城乡规划法》第64条的规定对涉案业主进行行政处罚。责令其停止建设、限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

涉案业主拒不改正或不能在规定期限内获得开门许可的，贵局可依据《城乡规划法》第68条的规定，强行拆除其违法兴建的门。

江苏田湾律师事务所律师顾壹心

二〇一三年四月二十六日

附：关于征询小区内破墙开门问题处理意见的函

顾律师您好：

近期执法队伍在执法实践中遇见一个难题，还请您惠赐法律意见。最近，某小区一门面房的业主在该门面房内将一面墙砸开，破墙开门，即“擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门”，引起了其他业主及业主委员会的不满，现在该小区的业主委员会投诉给局领导，要求城管局作为，领导要求执法队伍处理，执法队伍想给其一个书面回复，但又不知该如何回复。

关于破墙开门的问题，建设部[2002]第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗，第三十九条规定：未经城市规划行政主管部门批准，在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的，或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚。

但现在在实践中有几个问题：

一、原《城市规划法》已在《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日施行后废止，现在在使用上述三十九条的时候是否可以当然将其中的《城市规划法》替换为《城乡规划法》？还是因为《城市规划法》的废止，该三十九条已不能使用？

二、无论是《城市规划法》、《城乡规划法》或是执法队伍执法所常依据的国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》都没有明确关于“擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗”的具体罚则，而苏南城市如苏州、常州等都有当地明确关于该点的相关规定，如苏州市《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十六条规定：有下列违法行为之一的，由城管执法部门按下列规定予以处罚：（一）未经许可擅自在主要道路两侧建筑物上开门、开窗、进行立面装修、或者悬挂店招店牌，影响城市景观的，责令其限期改正或者恢复原状，并可处以200元以上1000元以下的罚款，但连云港市没有这样的规定。这样一来，即使队伍想依据上述第六条及三十九条进行处罚，在处罚的法律依据上也无从写起，更不知在《责令改正通知书》上该写明以何措施责令改正；

三、此外，还有一个疑问，此类“破墙开门”行为是否属于违法建设？从规划上说，破墙后开的门窗在原规划图纸上是不存在的，一锤砸下去，破坏了原有的规划，是否属于“建设性”的破坏呢？如果利益受损的业主坚持认为这种行为属于“违法建设”，城管部门该如何回复呢？目前情况是，违法建设的认定是由城管局来进行认定的，但这个违法建设的认定范围仅限于是否属于“拆迁地块的违法建设”。

综上，究竟该小区内业主“破墙开门”的问题城管该不该管，怎么管，还烦请顾律师出具一份《法律意见书》以解惑矣。

二〇一三年四月二十二日