编者按：“财经律师行”是律角兽™综合法律服务团队在上海第一财经广播的一档法律服务类节目。每期节目团队指派一或两名律师，与广大听众朋友聊聊身边的财经法律。本篇文章是本期财经律师行节目的文字稿，随文附上本期节目音频，以飨读者。
主持人：随着中国股票债券市场的扩张，商业银行、零售业务的日趋丰富和市民总体收入的逐年上升，大家不再满足于把钱存进银行，相应的，理财市场越来越火爆。然而，日趋丰富的理财产品在为投资者带来盈利的同时，因误导性销售、欺诈销售等原因所引发的理财纠纷也越来越多。今天我们邀请到的是北京天驰君泰律师事务所上海分所的田秋南律师，和我们分享下如何防范理财产品中可能发生的风险，欢迎田律师。
田秋南：主持人好，各位听众朋友好！
板块一：法理财经
主持人：田律师，目前市场上普遍存在的理财产品一般都是哪些类型的？
田秋南：目前常见的也是我们处理比较多的理财产品类型主要集中在如下几类：
1、民间借贷型：这种类型的产品一般有个中间方来为投资人和借款人牵线搭桥，例如,某平台发行一个产品，约定利息年化9%，在购买这个产品时如果仔细查看协议，就会发现实际上是投资人和第三方来签署的，由投资人将认购的金额支付到平台，再由平台付款给借款人也就是第三方，通过这个流程来完成资金的出借；又例如,投资人认购某资产管理公司代销某公司的产品，由资管公司、投资人和发行产品的公司共同签署一份合同，投资人直接将产品认购款支付到发行该产品的公司。司法实践中，这两种民间借贷型的理财产品很常见。
一般该类型产品所承诺的年化收益不会太高，以往民间借贷关于利息的规定是年化24%以内都是合法范畴，24%-36%之间的属于自然债务，只要借款人同意支付也是允许的，超过36%的部分属于无效的约定，即使支付，借款人也是可以请求返还的。但在2020年8月20日开始实施一个新的规定，将民间借贷利率的司法保护上限调整为15.4%（LPR4倍）。
2、分红型：分红型的理财产品一般是多个合伙人一起出资设立一个有限合伙企业，根据合伙人出资的金额来确定所认购的份额。合伙企业的设立专门是进行某一领域的投资，后在约定的时间节点到达时进行清算，并按照各个合伙人的持有份额来进行分配。
3、保底型：这种类型的理财产品从文字表面就能够了解到其本质，理财公司一般都会向投资人承诺保证本金和固定的收益，如果发生亏损的，由理财公司来补足。
4、私募型：由基金管理人来管理投资人购买的产品，将募集投资人的钱款按照签署的基金管理合同约定的用途进行操作，期满后按照约定利率收回本金和利息并扣除管理费、托管费等再分配给投资人。
主持人：哪种类型的理财产品相对来说风险更低一些？
田秋南：理财产品的安全与否，我认为要从多角度、多维度去分析。以民间借贷型的理财产品为例，首先，可以对资金实际使用方做个背调，从公开信息查询公司年报中所披露的利润和负债、裁判文书网查询公司涉诉信息（包括案件标的大小、类型等）、查看公司有无受过处罚、有无一些投资人在公开场合所述的负面信息，以此来判断公司长期以来的产品运作情况；其次，查看公司实控人等是否有相应担保措施，此处所说的担保并非是在合同或者宣传资料中有一处提及公司实控人作担保就可以，要么担保人在签署的合同文本上签字或盖章，要么就需要担保人针对投资人购买的产品出具担保函，否则，将会是个无效担保；最后，可以查看是否与资金实际使用方直接签署合同，如果是先和基金管理人签署合同由管理人募集基金，后由基金管理人与资金实际使用方签署出借合同，则会面临一个问题，就是投资人无法直接对资金使用方提起诉讼要求还款，在索赔上就会给维权增加难度。但并非关注到上述几点就能够保证万无一失，只是能在一定程度上降低风险。
板块二：律师说法
主持人：民间借贷型的理财产品纠纷法院一般怎么处理，请田律师和我们分享下？
田秋南：举个案例：投资人A诉B公司委托理财合同纠纷案
2016年11月9日，投资人A经从事理财工作的熟人介绍，与B公司签订了2份投资协议，约定A投资94万元，年利率30%，6个月到期后一次性偿还本息。6个月后，A想从B公司拿回自己的钱，但B公司劝说A将本息继续进行投资，从而赚得更多的收益。见A有些犹豫，投资公司做出了按月支付利息的承诺。A并不着急用钱，也没有更好的投资渠道，在高收益的诱惑下，A又和B公司续签了合同。
投资初期，A每月都从B公司获得约定的利息，这更增加了A对于B公司的信任，也彻底打消了顾虑，又与B公司签订了多份合同，前后共计投入资金近150万元。
2018年，因家中需要用钱，A决定取回资金。B公司先是和以往一样，极力劝说A续签合同，后见A态度坚决，B公司又开始找各种理由，拖延办理手续的时间。A这时才意识到有些问题，在他的反复追问下，B公司表示无力还款，只能出具《还款计划表》，等有还款能力时再偿还。
律师观点：A在投资理财的过程中，只关注所谓的“高收益”，却没有看到背后的“高风险”。A不仅轻信了B公司“保本高息”的空头承诺，而且从未了解资金去向和理财经过，在未取回任何本金及收益的情况下，还毫无警惕意识，多次续签合同、投入资金，导致损失越来越大。
法院在审理过程中认为，A与B公司之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷。具体理由如下：1、合同核心条款约定受托人保证本息固定回报，基于此，A签订合同纯粹是追求固定本息回报，而对于B公司的管理资产行为等并无预期。2、合同履行过程，B公司从未向A报告委托理财的过程和结果，且在无力还款后表示愿意偿还全部本息。
综上，应认定双方名义上为委托，但实际的真实意思系民间借贷行为。合法的民间借贷关系受法律保护，A要求投资公司支付本金及按照24%的年利率支付利息符合法律规定，故判决支持其诉讼请求。
主持人：关于您提到的“保底型”理财产品，我了解到现在针对理财产品所做的“保底承诺”效力是有争议的，实务操作中针对这种保底承诺条款一般怎么处理？
田秋南：伴随着保底条款的还有固定收益承诺，一般在合伙企业中较为普遍，在投资类合伙企业设立时，大部分有限合伙人不参与合伙企业的经营管理，相应的，也不希望承担合伙企业经营过程中所带来的风险，所以，在签署协议时私下会和普通合伙人约定一个固定收益，或者不低于一定比例的收益，或者至少保证本金不受损（保底条款）。那为了吸引投资者投资进来完成资金的募集，GP通常以各种形式来承诺定期返本返息，或者支付保底收益。从现行的法律规定以及法院的判决思路来看，固定收益和保底条款虽然违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》，但条款本身并不是必然无效，还是要结合具体的实际情况来判断。
主持人：固定收益和保底条款在什么情况下有效，又在什么情况下会被认定为是无效的约定？
田秋南：具体我们来看一个案例：合伙纠纷案中认定合伙协议有效而固定收益与保底条款无效
原告A与被告B股权转让合同纠纷案，几方成立一个有限合伙企业，并前后签署了合伙协议和补充协议，补充协议约定A仅对地产基金一期定向投资，每年取得25%的收益，每半年支付一次，如果无法支付就由B来弥补，期满后，B共计欠A收益款213万元未支付。后续三方又签署了一份协议，约定B按期向A支付投资份额转让款，如果不能按期支付的，B还应向A支付收益213万元。
法院认为：签署的几份协议是各方当事人之间真实的意思表示，应为有效，并应按照协议的约定来执行，但是补充协议约定了A的保底收益，违反了合伙企业法中收益共享、风险共担的规定，所以属于无效的条款，但并不因为保底条款的无效影响整个补充协议的效力。
总结：判断保底条款的有效与否主要从两种委托理财的类型来入手，其一，如果是金融机构在接受委托理财中作出的保底承诺，会被认定为无效。因为在金融机构委托理财中，从事委托理财业务的金融机构主要有证券公司、信托公司、基金公司等，而按照《证券法》、《商业银行法》以及《证券法》的规定，证券公司不得对客户证券买卖的收益如遭受损失作出赔偿的承诺，基于此，一般认为金融委托理财合同中如果约定保底收益条款的，该条款无效；其二，民间委托理财关系中作出的保底承诺，要分情形，主要有三种，第一种是保证本息固定回报条款，这种合同会被认定为“名为理财，实为借贷”，会被认定保底条款有效且支持本息诉请，在该种情形中，保底条款的保本付息的内容实际上是一种保本保收益的约定，无论盈亏均按期收回本息或按期收回利润，符合借款合同的法律特征，委托人纯粹的是追求资产的固定本息回报，也不承担任何风险；第二种是保证本息最低回报和第三种本金不受损失，这两种类型的约定在法院实际审判过程中，支持的案例与不支持的案例均有，支持的观点认为该约定是各方真实意思表示，应当予以尊重，当事人作为完全民事行为能力的自然人，在签订协议时就应当预见该条款可能导致合同履行过程中出现的风险，仍继续签署合同，视为是对自己权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，所以认定为有效。反对的观点认为保底条款是一种对投资风险规避机制，保底条款违背了委托合同中关于责任承担的规定，而且违反了民法中的公平原则，所以应无效。我个人赞同肯定的观点。
总之，保底条款本身效力问题，我认为还是需要根据受托人的身份来做区分，如果受托人是证券公司等金融机构的应当认定为无效，如果是自然人或非金融机构的则基本是肯定条款本身的效力。
板块三：高能预警
主持人：如果投资人在购买理财产品后出现到期无法兑付的情形，投资人怎么才能有效的保障自己的权益？
田秋南：在购买一款理财产品后，还是要持续地跟进产品的运作，最好能够实时掌握项目的回款情况。了解产品的运作情况，主要就从受托人向投资人披露的公告以及通过公开的渠道来核查，以此来判断所购买的产品是否存在负面消息。
如果发现产品可能存在逾期无法兑付的情况，建议提前固定证据，包括签署的合同、认购确认书、银行流水等等，如果合同是和管理人签署，产品是由管理人根据资管合同约定的内容来运作的，这时还需要与管理人交涉，由管理人提供所有的底层文件，包括产品募集说明书、宣传推介资料、尽调报告、管理人和资金使用方签署的合同、管理人将募集的资金支付给资金使用方的银行流水等等。
之所以要搜集和准备上述材料，是因为如果合同是和管理人签署的，从合同相对性的原则来看，投资人不能直接去起诉资金使用方，因为双方之间不存在合同关系。一般有两种做法，一个是要求管理人以其名义去起诉资金使用方，等收回款项后再由管理人在投资人之间按比例进行分配；另一个是查看管理人提供的底层文件，以此来判断管理人在管理产品过程中是否存在没有尽到适当性义务的情形，例如,有没有将适当的产品销售给适合的金融消费者、有没有存在欺诈销售或者诱导投资者购买与风险不匹配的产品、有没有如实揭露产品的风险等等，如果存在上述情况的，那就可以起诉管理人对投资人遭受的损失承担赔偿责任。
主持人：如果管理人在销售产品过程中存在欺诈销售的行为，那应该怎么起诉管理人，是否能够把投资金额全部拿回？
田秋南：我目前在办的就有三个欺诈销售的案件，在浦东法院审理，因为涉及到的当事人较多，案情比较复杂，从去年5月份立案一直到现在，还没有作出一审判决。这个系列案件具体情况我和大家介绍下，因为现在还在审理过程中，我就用ABC来代替名称。
案情简介：
A作为管理人在向投资人B宣传发行的产品时，有一份宣传册里面提到这个产品有世界五百强企业C公司做担保，投资人也正是基于这个产品有五百强企业的担保和背书，基于有信赖的基础，投资人认购了这个产品。在和管理人签署的基金合同中也提及C公司对产品到期兑付承担兜底责任。
后续产品快到期时，管理人多次向投资人发送延期兑付公告，投资人见此情形纷纷集合起来到管理人办公司协商如何处理，也正是在沟通的过程中了解到底层文件中有一份管理人、资金实际使用方和五百强企业C公司签署的合作协议，在该份协议中，C公司明确承诺如果资金实际使用方到期出现无法兑付的情况的，则C公司进行补足，并且三方在这份协议上也分别加盖了公章。而在产品出现逾期兑付后，管理人并没有起诉C公司来进行补足，经过投资人和管理人的多次谈判，能够隐约察觉到这份合作协议可能不是真实的。
我们在接受投资人的委托后，首先选择的是向C公司发一份律师函，要求C公司承担补足责任并将这份合作协议附在后面，后续收到C公司的回函，函件中明确写明这份合作协议并非是C公司签署的，而且C公司与管理人、资金使用方从来没有业务往来。基于这个确定的消息，我们紧接着向上海证监局做了投诉，后面上海证监局经过审查认定管理人在管理投诉的产品过程中，确实存在没有尽到恪尽职守、充分履行勤勉的义务，也没有建立全面的风险管理措施，导致相关业务出现重大的风险。
基于取得上述有利的材料后，我们就代表当事人提起诉讼，这个案件就是典型的欺诈销售的情况，编造了虚假的回购主体、签署虚假的协议，并以此向投资人推销并顺利募集资金，不论管理人是否参与到制造虚假文件中，管理人都有责任和义务来审查签约的主体是否为C公司。我们在诉讼中，也是将管理人作为唯一被告要求其向投资人赔偿全部的资金损失，同时也将C公司作为第三人申请加入到本案的审理，主要是希望通过C公司的表述来进一步固定管理人在管理产品过程中存在的重大失职行为。虽然目前一审判决结果未作出，但是我们判断管理人在管理产品中存在没有尽到恪尽职守的义务，至少要对投资人的投资本金和预期收益承担赔偿责任，只是法院最终会根据责任的大小来判决管理人承担相应的比例。
主持人：如果在管理人有严重过错的情况下，有没有100%判赔的案例？
田秋南：有的，近几年有很多案例都全部支持了投资人本金和利息的诉讼请求。在2019年7月份，有一个在当时很轰动的案例，就是北京高院再审判决的建设银行恩济支行一案，在这个案例中最终认定代销银行违反了适当性义务，需要赔付客户全部本金损失和收益，该案比较出名的一点是投资人是一名审理金融案件的法官，而且具有多年理财的投资经验，因此备受关注。
2015年，王某经建行恩济支行推荐，购买了一只前海开源中证军工指数型证券投资基金，认购金额是96.6万元，在购买这只基金过程中，银行给王某做了风险评估，测评结果为稳健型。填写调查问卷时，王某在《须知》和《确认书》上签字，但两份文件的内容是通用的一般性条款，没有关于王某本次购买的基金的具体内容和相关说明。后王某在2018年赎回基金，但本金亏损了57万多。
法院观点：
首先，建行恩济支行向王某主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。王某购买基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种，该基金的上述特点与王某在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王某购买的理财产品。建行恩济支行主动向王某推介该基金，存在重大过错。
其次，建行恩济支行没有向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。本案中，在王某购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。另外，王某购买涉诉基金时在《须知》、《确认书》上签字，但上述《须知》和《确认书》的内容是通用的一般性条款，没有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容，因此，即使王某有签字，但是并不能基于此就免除建行恩济支行应该就这只基金的具体相关情况向王某做出说明的义务，也不能因此而减轻建行恩济支行没有向王某说明涉诉基金具体相关情况的过错。
律师观点：
在这个案件审理过程中，法院对于卖方机构是否履行了了解客户、了解产品和将适当产品销售给适合金融消费者适当性义务等事实，最终把举证责任分配给了建行恩济支行。2019年11月份生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，也称《九民纪要》对此也规定，“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品、遭受的损失等事实承担举证责任；而卖方机构应对其是否履行了适当性义务承担举证责任”。从此处规定可以看出，金融机构在举证时至少应从其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，而且向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素三个方面进行举证。如果卖方机构不能提供相关证据的，就应当承担举证不能的法律后果。这个规定在一定程度上体现了对金融消费者的倾斜保护。
板块四：你问我答
主持人：从投资者角度来看，什么类型的产品后期发生风险的概率比较高？
田秋南：有几种项目是我们处理过风险比较高的项目。一个是负债率比较高的企业项目，企业的发展需要融资，但是无节制的融资就会造成企业资产负债率太高，如果短期内，企业资金链断了随之而来的就是应对各种诉讼，一旦企业有负面的消息，那么再融资和贷款就会难上加难，长此以往就会将企业拖垮，那投资人的投资款也付之东流；一个是交易结构太复杂和看不懂的项目，就像前面分享的，尽可能选择交易结构清晰、简单明了的项目，这样才容易把握风险；一个是没有抵押或担保的风险，这种没有背书的项目一旦资金使用方资金出现问题，那投资的钱就很难能够拿回来，但并不是说有担保就能保证投资的钱款万无一失，至少是这个担保方是有实力的而且还要保证是真实的。
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