【案例要旨】
我国《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”;第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。” 由此可见，我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则。但在司法实践中，对于代书遗嘱形式要件瑕疵的审查存在很大的争议，也是审理此类案件的难点。本案针对被继承人配偶代书遗嘱的效力问题作出了积极的探索。
【案情介绍】
上诉人(原审被告)：许晓峰。
上诉人(原审被告)：徐葵。
被上诉人(原告原告)：许祖花。
被上诉人(原审被告)：张彧。
被继承人奚杏芳与许维俊原系夫妻，双方于 2002年11月18日协议离婚，约定拆迁后分得的兰沁苑7幢23号401室房屋归许维俊所有、5幢15号301室房屋(即系争的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室，2005年11月登记产权人为奚杏芳)归奚杏芳所有。许祖花系许维俊与前妻所生之女，年幼时与奚杏芳和许维俊共同生活多年。许晓峰系奚杏芳与许维俊的养子。张彧的入团志愿书、招收固定(徒)工登记表和招工、招生推荐表、内蒙自治区革命委员会农林局政工组出具的证明等均记载了许维俊、奚杏芳系张彧的养父母，奚杏芳的初次出国人员审查表和干部履历表也分别记载了张彧为“养女”、“外甥女、养女”和“女”。
2003年6月11日，奚杏芳与徐葵登记结婚，此前两人于当月5日签订《婚前财产约定书》一份，约定“双方婚前所有的住房婚后归各自所有，将来由各自原有的法定继承人依法继承，但一方如先故世，对方可终生使用其住房;双方婚前所有存款也归各自所有，将用于各自住房的装修与添置设备之需。”
2006年6月21日，奚杏芳因患右侧肢体进行性乏力，在右手无法书写的情况下，口述遗嘱内容，由徐葵代书，在案外人王德明、周经武在场见证下，立下代书遗嘱一份，称“我离休后晚年都由我儿子许晓峰照顾，我愿把我的房产和个人的其他财物都给许晓峰这个儿子。”
2006年12月31日，奚杏芳死亡。
2007年3月15日，许祖花向浦东新区人民法院提起诉讼，认为自己自1955年起便随奚杏芳和许维俊共同生活，与奚杏芳形成了扶养关系，故要求继承奚杏芳所有的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室房屋及其他遗产。
许晓峰辩称许祖花虽系许维俊的女儿，但自己并不清楚许祖花是否与奚杏芳形成扶养关系。奚杏芳与徐葵婚前曾签订婚前财产协议，且奚杏芳去世前立下代书遗嘱将其所有财产处分给自己所有，则应按遗嘱内容办理继承事宜，故不同意许祖花的诉讼请求。
张彧辩称自己系奚杏芳的养女，对奚杏芳的遗产享有继承权，许祖花与奚杏芳之间的继母女关系建立在奚杏芳与许维俊婚姻关系基础之上，现两人已离婚，许祖花不再是奚杏芳的继子女，对奚杏芳的遗产不享有继承权，故不同意许祖花的诉讼请求。
徐葵辩称自己与奚杏芳曾签订婚前财产约定书，对系争房屋享有终生使用权，奚杏芳的遗产应按照代书遗嘱处分。许祖花与奚杏芳之间不存在继母女关系，而张彧系奚杏芳的外甥女，并非养女，两人均无权继承奚杏芳的遗产，故不同意许祖花的诉讼请求。
另查明，奚杏芳的遗产范围为： 1、座落于浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室的房屋;2、奚杏芳在中国工商银行上海市张江支行1001045416020472959定期帐户内的两笔存款共计人民币40,000元;3、奚杏芳名下中国工商银行上海市张江支行处1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款2,674.41元中的一半。双方在一审中确认系争房屋价值为869,400元。
一审审理后认为，许祖花、许晓峰、张彧和徐葵均系奚杏芳的第一顺序继承人。奚杏芳所立遗嘱由徐葵代书，不符合代书遗嘱的形式要件，应属无效，故本案应当按法定继承处理。考虑到许晓峰对奚杏芳照顾较多，可酌情多分。
二审审理后认为，许祖花和张彧系奚杏芳继承人的身份应予确定，但对系争代书遗嘱的效力问题，应立足于维护奚杏芳对自己财产合法处分的真实意思表示，正确分析徐葵在本案中特殊身份关系的基础上，综合考虑代书遗嘱形式要件的构成进行认定和处理。
【审判结论】
一审判决：
一、坐落于上海市浦东新区张江镇紫薇路 750弄15号301室的房屋产权归许晓峰所有，徐葵对上述房屋享有居住使用权;
二、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行 1001045416020472959定期帐户内的存款人民币40,000元归许晓峰所有;
三、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行 1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款人民币2,674.41元归徐葵所有;
四、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付许祖花遗产折价款人民币 290,000元;
五、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付被告张彧遗产折价款人民币 290,000元;
六、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付徐葵遗产折价款人民币 8,662.80元。
二审判决：
一、维持上海市浦东新区人民法院( 2007)浦民一(民)初字第4034号民事判决第一、第二项;
二、撤销上海市浦东新区人民法院( 2007)浦民一(民)初字第4034号民事判决第三、第四、第五、第六项;
三、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行 1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款2,674.41元中1,337.21元归徐葵所有、1,337.20元归许晓峰所有。
【评析意见】
我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则，其目的是为了保证遗嘱人在不受欺诈、胁迫的情况下，以不违反法律的强制性规定和社会公序良俗为前提，对自己的财产作出意思表示真实的处分。但在实际生活中，由于受教育程度的影响、有限的法律常识的束缚，代书遗嘱往往在形式上存在着各种暇疵问题，从而在审判实践中引起较大的争议。根据本案的具体案情，从法律关于代书遗嘱的立法原意出发，对本案系争代书遗嘱的效力问题应从以下几方面综合分析、认定：
一、遗嘱人设立遗嘱时必须具有完全行为能力
《继承法》第二十二条规定：无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。判断遗嘱人是否有行为能力的时间标准是设立遗嘱的当时，只要立遗嘱时具有完全行为能力，不管之前或之后丧失民事行为能力，均不影响遗嘱的效力。本案遗嘱人奚杏芳在立遗嘱时，因患有右侧肢体进行性乏力，导致右手无法书写，但其神志清醒，故应认定其具备立遗嘱能力。
二、遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思
遗嘱必须反映遗嘱人处理自己财产的真实意思，而判断遗嘱意思表示的真实性，应严格把握遗嘱人立遗嘱时的精神状况、行动和意志的自由状态：首先，遗嘱人设立遗嘱时神志清醒，对自己的期望及设立遗嘱所产生的法律后果有认知能力，存在认知障碍的情形下所立遗嘱是无效的;其次，遗嘱人设立遗嘱时的行动和意志均是自由、自愿的，受胁迫或欺骗所立遗嘱违背了遗嘱人处分自己财产的意思自治原则，是无效的。本案遗嘱人奚杏芳立系争遗嘱时神志清醒，遗嘱所指定的继承人、继承财产的范围明确，且有其配偶和两位与本案无利害关系的见证人在场，不存在受威逼、利诱或欺骗的情形，故应认定奚杏芳所立遗嘱系其真实意思表示。
三、遗嘱处分的财产必须是遗嘱人个人所有的合法财产
最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”若遗嘱人处分的财产是国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，遗嘱亦无效。而公民遗嘱处分的个人合法财产的范围应以遗嘱人死亡时间为界线，若立遗嘱时该财产存在，但遗嘱人死亡时已经丧失对该财产的所有权，则遗嘱对该财产的处分无效;相反，立遗嘱时该财产尚未取得，但遗嘱人死亡时已取得该财产，则遗嘱仍为有效。本案中，奚杏芳处分的房屋在其立遗嘱时和死亡时均为其拥有的个人合法财产，而遗嘱中“个人的其他财物”已涵盖了除房屋外的所有其他个人财产，则奚杏芳立遗嘱时已取得的银行存款 4万元和立遗嘱后至死亡时取得的夫妻共同存款2,674.41元中的一半均应属奚杏芳的个人合法财产，故奚杏芳遗嘱对所涉财产的处分应为有效。
四、遗嘱内容不得违反强制性法律规定和社会公序良俗
公民有权对自己所有的财产以设立遗嘱的方式作出处分，但法律在以强制力保障遗嘱实现的同时，也要求遗嘱人在行使遗嘱权时不得作出违背法律强制性规定、或与公共秩序和善良风俗相悖的财产处理决定，否则遗嘱无效。奚杏芳在系争代书遗嘱中明确地阐明因自己离休后晚年生活都由儿子许晓峰照顾，故将自己个人所有的房屋和其他财物均处分给许晓峰所有，内容明确、合法，并不违反强制性法律规定和社会公序良俗。
五、遗嘱必须具备法定的形式要件
代书遗嘱是由于遗嘱人不能亲笔书写，而由自己口述，由他人代为书写的遗嘱。《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”，但该规定应属指引性规范，并非强制性条款，根据“法律不明文禁止即为许可”的立法精神，对代书遗嘱的形式要件应从以下三方面进行审查： 1、应当有两个以上见证人在场见。代为书写遗嘱的人同时可以作为见证人。2、见证人应当具有完全民事行为能力，并且与遗嘱没有利害关系。《继承法》第十八条规定的人员不得作为见证人。3、遗嘱应当由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，并注明日期。根据上述原则，本案系争遗嘱符合代书遗嘱的形式要件：首先，遗嘱的两位见证人均属完全民事行为能力人，又非系争遗嘱的继承人、受遗赠人，且与奚杏芳的继承人均无利害关系，故两位见证人资格完全符合法律规定;其次，系争代书遗嘱虽由奚杏芳的配偶代为书写，但根据徐葵与奚杏芳在婚前签订的《婚前财产约定书》的约定，徐葵不再对本案系争房屋和奚杏芳婚前存款享有继承权，对遗嘱中所涉少量夫妻共同存款中属奚杏芳的部分，奚杏芳亦处分给了许晓峰，徐葵表示尊重奚杏芳的意愿，则徐葵并非奚杏芳遗嘱的继承人，其代书遗嘱的行为并未导致自己从中获益，且徐葵与其他继承人亦无利害关系，故徐葵作为系争遗嘱的代书人并不影响奚杏芳处分其财产的真实意思表示，亦不违背代书遗嘱形式要件的构成;最后，奚杏芳因肢体进行性乏力导致右手无法书写而在遗嘱上加盖手印和印章，见证人见证了这一过程，并和代书人均作了签名，注明了遗嘱日期，说明奚杏芳对遗嘱内容予以确认。
综合以上因素，奚杏芳立代书遗嘱的行为属有效的民事法律行为，系争代书遗嘱既是奚杏芳真实意思表示，又符合代书遗嘱的形式要件，认定系争代书遗嘱合法、有效，既符合当事人意思自治原则的精神，又充分保护了各方当事人的合法权益。
【附录】
编写人：俞向红，青浦区人民法院民一庭审判员
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