裁判文书：最高人民法院(2019)最高法民终682号民事判决
裁判时间：2019年6月27日
案例来源：中国裁判文书网
被上诉人(原审被告):庆阳市华兴房地产开发有限公司
上诉人(原审原告):甘肃第一建设集团有限责任公司
原审第三人：李锦昌
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决认定《建设工程施工合同》无效是否正确；2.一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确；3.一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确。
（一）关于《建设工程施工合同》的效力问题
根据查明事实，李锦昌欲承包华兴公司开发的庆阳华兴商贸城工程，但因资质问题，2011年3月4日其与甘肃一建进行协商，形成《洽谈纪要》，约定甘肃一建同意李锦昌提出上缴1%管理费的要求，甘肃一建委派项目主要管理人员，由李锦昌挂靠甘肃一建组建项目部，双方联营承包案涉工程，甘肃一建派驻人员薪酬由李锦昌另行承担。之后甘肃一建中标该工程，并与华兴公司签订《建设工程施工合同》。2011年6月7日，甘肃一建又与李锦昌之子李建平任法定代表人的金程公司签订《协议书》，将该工程转包给无相关施工资质的金程公司进行具体施工，李锦昌代表金程公司在《协议书》上签字。由此可见，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业甘肃一建的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《建设工程施工合同》应属无效，对此一审判决认定正确，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建上诉认为《建设工程施工合同》履行了招投标手续，属双方真实意思表示，应属有效合同，其根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确的问题
甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司，甘肃一建除管理人员参与施工外，其亦为案涉工程支出了相关费用，一审判决认定其未参与施工，排除其主张工程款的权利错误。经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。上述事实已经甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终1148号生效民事判决确认。同时,甘肃一建认为其对案涉工程进行了部分施工,但其提交的证据不足以证明该事实；其虽派驻部分工作人员参与案涉工程的施工管理,但该行为仅系甘肃一建履行收取管理费的相对义务,不能据此认定甘肃一建参与了案涉工程的施工；且派驻人员的薪酬均系李锦昌支付，故该部分人员参与工程管理，仍应属李锦昌对案涉工程进行的具体施工行为。综上，一审判决认定李锦昌为实际施工人，事实依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确
甘肃一建上诉认为在其提起本案诉讼后，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司恶意串通进行结算，所签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。经查，一审诉讼中，李锦昌与华兴公司达成《和解协议》之后，曾向甘肃一建递交《撤诉申请书》一份，李锦昌在一审庭审中陈述该《撤诉申请书》系其按照甘肃一建的要求书写，对此甘肃一建并未否认，据此可以确认甘肃一建对于李锦昌与华兴公司之间的结算是知晓的，不存在华兴公司与李锦昌恶意串通进行结算的问题。因李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。甘肃一建认为该结算协议不能作为结算依据的理由不能成立，本院不予支持。经过李锦昌与华兴公司结算，案涉工程已施工部分总价款为11550万元,华兴公司已付工程款为110424572.96元,尚欠5075427.04元未付。就下欠工程款项，李锦昌同意华兴公司以以房抵债的方式清偿，经双方协商，华兴公司以华兴商贸城负一楼169.18平方米的房产，按每平方米30000元的价格抵顶给李锦昌，至此华兴公司就案涉工程款项已支付完毕，不再拖欠。据此，一审判决未支持甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程已进行结算，工程量已确定，故一审法院未准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请，并无不妥。
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