不起诉制度

一、中国古代法律史料中的不起诉思想

不起诉主要体现的是宽严相济、诉讼效率原则。中国古代虽有“严刑峻法”、“治乱世用重典”的传统，但统治者在儒家“礼”、“仁”、“以德治国”道德传统的影响下，各个朝代都存在一些宽免刑罚的理论与实践传统，对我们研究不起诉思想渊源有一定借鉴意义，综合起来可以从三方面来看：（一）因时而赦及分化瓦解思想；（二）对具体案件区别对待、便宜从事；（三）宽严相济的刑事政策。①

（一）因时而赦及分化瓦解思想

因时而赦是指根据国家当时的形势而采取宽大、赦免的刑事政策。中国古代赦的种类比较多，如大赦、特赦等。先秦的法家主张以法律、刑罚作为基本政治手段进行统治。自商鞅变法以后，秦朝历代的统治者都厉行“以法治国”，秦始皇更是奉法家集大成者韩非“以法为本”的“法治”理论为治国的指导思想。②史载秦始皇统一六国后“刚毅戾深，事皆决于法，……于是急法，久着不赦。”，秦始皇在位三十七年，从未行赦。后人以为“秦人极刑而天下叛”。汉朝时，统治者吸取前车之鉴，行宽缓之政消除秦朝苛政的影响，这一时期大赦非常频繁。汉高祖在位十三年赦八次，被国外学者认为是开创大赦令的先例。③“西汉之世，赦令最频数，高帝在位十九年，凡九赦，盖汉初得天下，人之染秦俗者深，事之袭秦弊者久，不可不赦，赦之所以与民更始也。”④通常，统治者是为了社会的安定颁诏宽免刑罚，据《汉书·宣帝纪》记载：汉宣帝本始四年四月郡国四十九地震或山崩水出，大赦天下。元康二年春正月诏曰：“书云文王作罚，刑兹无赦，令吏修身奉法，未能称朕意，朕甚悯焉，其赦天下，与士大夫励精更始。” 《汉书·元帝纪》记载：“汉元帝三年诏曰：百姓仍遭凶厄，无以相振，其赦天下。”，等等，这种因灾害而赦免犯罪、宽免刑罚的做法在宋朝、元代等都出现过。其主要的原因是因为统治者面对接踵而来的灾害无力赈灾，广大民众因灾害流离失所，迫于饥饿，犯罪量剧增，这时候如果固守原来的法律，采取以刑去刑，非但达不到遏制犯罪的目的，还极易引发社会矛盾，危害皇权。

分化瓦解，实质上是统治者利用赦免的方式所期望达到巩固统治、平息社会动乱的目的。沈家本在他的著作《历代刑法考》中认为“高祖之赦所以安反侧而散其势也”，此外， 《晋书·刑法志》其中也有“赦而散之”的说法，这种适时宽免刑罚，使统治者无需付出高昂的代价，就达到分化反叛势力，促使社会安定。

而对于一些重罪，如十恶之罪，一般是不赦免的。赦免的一般是针对较轻的罪。 《宋史·太宗记》记载“……民犯罪情轻者，释之。”，这样的赦例历史上不胜枚举，有时赦“徒”以下犯罪，有时候是“流”以下犯罪，对于更加轻微的犯罪实行更加宽大的政策，汉景帝时，官员吃喝下属食物被发现的不以受贿罪论处，只是计算食物的价值令其赔偿即可，这一点类似我们今天所规定的“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的可以适用不起诉的情形之一。历史上的赦免对象，不仅仅适用在押的犯罪者，更主要的是适用未捕获的和未发觉的犯罪分子，这种做法的目的也是为了以安反侧、分化瓦解犯罪，类似我们今天的自首从轻或免除刑罚的情形。此外，虽然古代的证据采信以神示证据制度和刑讯逼供证据制度为主，但古代对证据不足、有罪证据与无罪证据相当而又不能互相否定的疑案，也存在“罪疑惟轻，功疑为重”的思想，即对有疑罪的从轻处理；对有功劳有怀疑的仍给予奖励。又如《礼记·王制》记载：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”即对于疑案要征求大家的意见，如果大家都认为证据不足，就赦免他。这是“存疑从无”和“证据不足不起诉”的思想萌芽。

（二）对具体案件区别对待、便宜从事

特赦、大赦带来显而易见的弊病是对具体案件和具体犯罪者不能区别对待，容易造成不该赦免的赦免了，而该得到赦免的不能赦免。尤其是“大赦天下”这种一刀切的做法更会放纵一些罪大恶极的惯犯和累犯，给社会带来更不安定的因素。因此，古代有的统治者在宽免刑罚上采取了区别对待的方法来避免这种弊病，历史上典型的方式有“录囚”和“虑囚”制度的确立，“录囚”和“虑囚”制度起源于汉代，指封建君主或官吏查阅囚犯案卷或直接讯问决狱情况，平反冤狱或督办久系未决的案件。 《后汉书·和帝纪》 ：“永元六年秋七月……录囚徒，举冤狱。收洛阳令下狱抵罪。”此后唐、宋时代亦是如此。 《玄宗纪》记载“开元三年五月，以旱，录京师囚徒”。

录囚或虑囚一般分为两种形式，一是帝王亲录，一是派官员录囚或虑囚。帝王亲录制度在许多朝代都存在过，后来逐渐减少。官员被派往地方录囚或虑囚，具有“小事立断”的职能，事先不必上奏请示，即可“便宜从事”。但古代的“便宜从事”，并不是“罪行擅断主义”，这和我们现在的起诉便宜主义实际上没有什么本质的区别。在古时的司法实践中，“便宜从事”必然出现“同罪异罚”、“因人而异”的法律适用情况，把握尺度如何直接关系到社会矛盾在制度层面的体现，古时在防止擅断方面给我们提供了两条非常的宝贵的经验，一是“指导以明之”，即指导刑罚的思想或政策要明确；二是慎选执法官员，即提高执法官员的素质，慎重选择掌狱的官吏。这些对中国现代法律制度的完善和发展都有重要的借鉴意义。

（三）宽严相济的刑事政策。

宽严相济相当于今天的“惩罚和宽大相结合”的刑事政策。在古代，一旦社会矛盾激化到不可调和，这种情况下采取严刑罚非但不能解决社会矛盾，也无助于解决犯罪问题。反之，统治者越是适用重型，越可能使社会矛盾进一步恶化，那么这时候采取宽大政策就更有利于缓解社会矛盾。刑罚本身是一种恶害性，不论是肉刑、身体刑或自由刑都是如此。刑罚一旦适用后，很难逆转，不可弥补。对犯有恶劣罪行的人是不能放弃刑罚，但对一些一般轻微犯罪，如果一味强调用刑罚去严惩，不给他们一条悔过自新之路，结果很可能是坚定了他们继续作恶的决心，从而给社会造成更多不安定的因素。古代这种思想和今天的刑法指导原则基本吻合。

二、建国后的不起诉制度

早在民主革命时期的有关法律中对犯罪嫌疑人的不起诉就有记载。如1948年11月30日华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就规定了对于汉奸、特务及内战战犯等案件，“侦查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪等，再则纵系罪犯，而以不起诉为适当时，则公安机关均有权释放。不予起诉，司法方面不得干涉。”这里的不起诉包括存疑和不构成犯罪的不起诉和构成犯罪酌情不起诉三种形式。1954年和1979年的《中华人民共和国人民检察院组织法》也都对此作了类似的规定。

免予起诉是中国司法实践独创的一个制度，在打击犯罪、执行国家惩办与宽大相结合的刑事政策的司法实践中发挥了积极的作用。免予起诉制度诞生于中国肃反运动的司法实践，确立于审判日本战犯的立法。1956年4月25日，全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定：对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉。1979年7月7日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”也就是说，中国1979年刑事诉讼法中规定了免予起诉制度与不起诉制度并存，该法在第11条、102条和104条中对不起诉的条件、复议、复核及申诉的程序和期限等作了明确规定，确立了中国不起诉制度。由于免予起诉制度存在着不经人民法院审判程序就定公民有罪，不符合法制原则，另外免予起诉由人民检察院一家作出，缺乏应有的制约、限制，甚至剥夺了被告人诉讼权利的行使。例如，莆田县人民检察院1995年共受理起诉的人犯589人，决定免予起诉的竟达106人，占总审查人数近18%，而其中由检察院自行侦查的案件免予起诉的更达65%。一些官员犯罪因其地位特殊性，本应该有罪起诉的被决定免予起诉，导致社会舆论批评。绝大部分学者、专家认为免予起诉的定罪免诉职能不应该由检察院来行使。为此，1996年修订的刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。

1996年修改后刑事诉讼法在取消免予起诉的同时，排除了人民检察院的定罪权，扩大了不起诉的范围，设立了相对不起诉制度，吸收了免予起诉中的部分合理内核，赋予了检察机关一定的自由裁量权，体现了起诉法定主义与起诉便宜主义的有机结合，这是中国刑事诉讼进一步走向民主法制的又一重要体现。完全符合国际刑事诉讼发展的潮流，使不起诉制度进一步完善。