译路历程
一稿于复地***号，2014年01月28日晚22:45。
二稿于复地***号，2014年06月28日晚19:25。
三稿于复地***号，2014年06月30日晚16:05。
四稿于复地***号，2014年07月13日晚22:58。
五稿于复地***号，2014年09月09日午13:48。
六稿于崇法楼312室，2015年01月15日午15:40。
作者：〔德〕赫尔曼?史韬伯（原名萨穆埃尔?史韬伯，1956年-1904年），自1882年起在柏林从事律师工作，因宗教信仰原因未能接受柏林大学教授席位，法律评论家。其于1893年创立的《德国商法典评注》具有极大的影响，至1993年已出版到第14版，战后至今仍为人续写出版。其于1902年发表本文，成为“积极违反契约”学说之创立者，被誉为“法学上之伟大发现”之一，对二十世纪给付障碍法的发展产生了巨大影响。
译者：金可可，华东政法大学教授，博士生导师，法学博士。
译者注：本译采用作者于1904年续写之最后版本：Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen，Berlin 1904。该文后亦收录于Dr. Max Gehlen出版社1969年出版之下书：Rudolf von Jhering, Culpa in contrahendo, Hermann Staub,Die Positivien Vertragsverletzungen, Bad Homburg v. d. H. [u. a.] 1969.
旧译常作“积极侵害债权（契约）”；参见王泽鉴：《法学上之发现》，载氏著：《民法学说与判例研究（第四册）》，北京大学出版社2009年版，第12页。但此种译法，易与侵权法上之另一现象“第三人侵害债权”相混淆，亦不足以揭示其“以积极行为而违反契约”之所指，故不采旧译。特此说明。
本文之第一、二部分，系古登塔（Guttentag）书社《第二十六届德国法学家大会纪念文集》收录之拙文“论积极违反契约及其法律后果”（1902年9月）。于此期间，就文中学说，可谓毁誉参半，遂成鄙人更作详述之机缘，以为此实践中极为重要之学说，一作辩护，二作深化与进一步之构造。
1904年4月3日于柏林
一
依《德国民法典》第286条，债务人须向债权人赔偿迟延所生之损害。债务人未为所负之给付，即为迟延。以此，即照顾到“未为须为之给付、未为其所当为”之一切情形，可谓清晰周到。
但于大量情形，契约之违反系以积极之行为，或为其所不当为，或虽为其所负之给付，却有瑕疵。然民法典就此却未置一词。
此类情形，至为重要，系本文之探讨对象。其于法律生活中，可谓日以千万计，比比皆是。比如某人购入灯具，负有不得转售至法国之义务，却仍转售之；又如某商人生产之曝光灯（Leuchtstoff）含有易爆成分，出售时却未警示买方，后致买方商店遭受重大损害；某商业代表就其招徕之客户，出具支付能力之报告，其中因疏忽而有错漏；某商业代表一直为雇主之竞争对手工作，依其情事，已属重大之义务违反；店员因其过失，将货物以远低于进价之价格售予他人；老板为店员出具之离职证明（Zeugnis），含有不正确之内容。
于上述情形，义务违反方须向他方赔偿因此所受之损害，当无疑问。
但问题在于，如何论证该法律命题？其法律依据何在？其显非迟延，因上述任一情形中，义务人就其之所当为，并无不作为之情事。反之，义务人或是为其所不当为，或是虽作应为之给付，其给付却有瑕疵。易言之，其义务之违反均非不作为，而是积极之作为，民法典第286条无其适用。
就此，于鄙人之《商法典评注》（第347条注释11）中，已有浅见：一切此类情形中，损害赔偿义务之法律依据，乃一条虽未明文、却内在于民法典之一般法律原则：因过错违反现存有效之债务者，其法律后果即为损害赔偿之义务，但以该后果未为法律所排除者为限。
但自此之后，即有人力图否认此种并无明文之一般法律原则，并希望基于民法典之规定，证成上述损害赔偿义务之法律基础。其若能成功，自然皆大欢喜；因若发现民法典之规定中，竟缺少一条实践意义如此显赫之一般法律原则，且须基于相关规定之精神与脉络，将之解释出来，显然令人不悦；故若能证明其已有明文规定，自当令人感激不尽。惟依鄙人愚见，其证明尚难谓成功。
就其证明，已有诸多尝试，下文即详述之。
1．最为简单之一种学说认为：依民法典276条，债务人须就其故意与过失承担责任，此即足以说明，因故意或过失违反其义务者，须赔偿他人之损害。此种学说系法律人基于直觉，未及思考其法律基础，即宣布债务人于上情形负有损害赔偿义务。学术界亦不乏持此种“直觉论”者；如科罗姆（Crome）即称：“通常，义务之内容乃就其履行尽一定程度之注意。易言之，若未尽此种注意（故意、过失），即发生损害赔偿义务（民法典第276条）。”但此种学说之基础，仅为朴素之直觉。民法典第276条仅系对民法中之过错作一定义；有故意或过失者，即有民法上之过错，即为“可归责”。立法者将此定义置于债务关系法总则，乃旨在将此概念适用于众多条文，而其中亦有诸多条文，与损害赔偿义务并无关联（如第338、351、460、543、586、645条）。若谓第276条表达之原则，系“作为或不作为之可归责，即指须赔偿因该作为或不作为所生之损害”，则与立法者之原意，可谓南辕北辙。因若如此，第286条即纯属多余――按285条，债务人以可归责之方式，未为其当为之给付，即构成迟延；若按上述学说，此时直接发生损害赔偿义务，第286条之规定：“债务人须向债权人赔偿迟延所生之损害”，有何用处？可见，民法典第276条并非解决问题之关键。
2．为证明上述原则于民法典中已有明文，戈德曼（Goldmann）与李麟闼（Lilienthal）之尝试又有不同。其借鉴祁泽（Titze）之见解，论证如下：
于上文所述情形，均应适用民法典第280条之第1款；该款规定：“因可归责于债务人之事由而致给付不能时，债务人须赔偿债权人因不履行所生之损害。”给付不能得针对债务之任何组成部分，包括给付之标的、给付之时间、给付之地点。若给付之标的物不具备依债务关系之内容而须有之品质（即虽有行为，但其给付不合于债务），则于物或给付未能符合债务关系内容之限度内，已构成给付不能。比如出卖人提供之标的物具有瑕疵，则依约给付即为不能；若合伙人提供虚假之报表，提交正确报表之义务亦属不能。于此，通常仅为一时之不能；合伙人提交正确之报表，实际上虽仍可能，但纵于嗣后补为，就义务本应完成之时点而言，毕竟仍为不能。依本文见解，上述论证实难令人赞同。
此说致人之第一印象，便是纠缠不清、矫揉造作。第280条之预定规制对象，显为因履行不能而未为给付之情形，易言之，系某人负有积极给付义务，但积极给付因履行不能而未能为之。民法典第241条虽明文规定，给付亦得为不作为形态，但自其他法条之脉络观之，关于给付不能与迟延法律效果之诸条规定，其所称给付系指积极给付。于此尤应注意，第323条以下系针对债务人之给付不能，第326条则紧接其后，处理债务人之给付迟延。后者仅指积极给付之未为，当无疑义；因此，此前诸条所称给付，无疑亦为同一含义，仅指积极给付，于给付不能情形，即系积极给付之不再能为，而于326情形，则为积极之给付虽为可能、但有迟延。
此种解释，亦契合正常之语感。通常认为，依约负有不作为债务者，若有依其债务本不当为之行为，即构成契约违反；其法律效果，即为义务积极违反之法律效果。反之，若采如下思考方式，则难免有生硬造作之嫌：致法律效果发生者，并非违约行为本身；而是因债务人之违约行为，即构成“不为违约行为”之不能，故其不能若可归责于债务人，即应依第280条赔偿因不能所生之损害。
据此，戈德曼与李麟闼之解释，一来缠绕拗口，二来矫揉造作，若以之为法律基础，恐难令人信服。此外，客观言之，其亦难谓正确，聊举一例以资说明：负责簿记之合伙人，须于会计年度之第一季度内提交报表；依报表之结果，再作经营决策。若该合伙人发现利润极为丰厚，兴奋不已，于前两周即已提交报表，其他合伙人亦据此作出相应之经营决策；两周后，方发现所提交报表有误，负责簿记之合伙人有重大过失；按后来补交之正确报表，真实财产状况远非如此乐观，此前所作经营决策有误，致生损害。负责簿记之合伙人，须为此损害负责，当无疑义；但其法律基础何在？依戈德曼与李麟闼之见，此时构成履行不能；该合伙人提交之报表有误，因此，正确报表之提交即为不能。但此种见解，恐有不当；正确报表之提交，自始至终，未有不能之情事；负责簿记之合伙人，系因过失而忽略报表制作中之重要资料（Unterlagen），故知其系未为可能之事，系因积极行为而违反其义务。但依戈德曼与李麟闼之思路，该合伙人所交报表若有错漏，正确报表之提交即为不能；本文认为，此点亦不妥当，因正确报表之提交全然可能，合伙人事后亦已补交。戈德曼与李麟闼又认为，此时至少构成“一时之履行不能”：“纵于嗣后补为，就义务本应完成之时点而言，毕竟仍为不能。”此点亦难令人赞同；报表须于会计年度第一季度提交，而正确报表之提交，确于此时间内完成；问题仅在于首次提交之报表有错，易言之，其仅系以积极行为而违反义务；既无标的上之不能，亦无时间上之不能。提交正确之报表，不仅可能，于约定时间内亦为可能，事实上其亦于约定时间内完成。
现另举一例，以为证明：出卖人交予买受人之苹果含有虫蛀，并感染买受人原有之苹果，致生重大损害。出卖人之苹果有好有坏，送交未经虫蛀之苹果绝非不能，却仍送交虫蛀之苹果；纵于此后，补交未经虫蛀之苹果，亦非其所不能；因其于约定履行期间远未届满之前，即已送交苹果，仍有按时补正其债务之机会，故亦不构成“一时不能”。若出卖人仍须承担损害赔偿责任，恐难以给付不能（包括一时不能）为由，须另有他种法律基础。
此外，所谓一时履行不能之概念本身，即不无疑问。通常认为，若于应履行之时间点，尚未履行，即构成一时不能；因履行期间届满后，于履行期间内履行即无可能。但此种说法，亦属纠缠不清，难谓妥当。若依其见解，迟延之说即纯属多余：所谓迟延，亦为履行期间届满而未履行；若此即民法典所称之履行不能，第326条之目的与意义何在？立法者正是区分履行不能与履行迟延，前者为债务人无法完成给付，后者为债务人虽能完成给付，却延误其履行期间。因此，恐不得将履行期间届满而未履行之情形，称为“一时不能”，从而抹杀此种区分。纵于履行时间清楚确定，且时间之约定构成契约重要组成部分之情形（即所谓定期行为），于约定时间未为履行，亦不构成履行不能；此时并无适用履行不能规则之余地，而应适用特别规定：守约方并无履行不能时之相同权利，而是仅发生解除权；即就解除权而言，亦仅于“如有疑问”之时，方享有之（民法典第361条）。
如上所述，戈德曼、李麟闼欲自民法典之明文规定，推出义务积极违反时之损害赔偿义务，其尝试难谓成功。
3．薛乐（Sch?ller）之尝试，又有不同。其亦认为，义务之积极违反构成履行不能，理由在于：因不作为义务之任何积极违反行为（Zuwiderhandlung），不作为即构成不能，因为积极违约行为之事实一旦发生，即无法回复至未发生之状态；“易言之，积极违约行为构成不作为内容给付之不能”。债务人之履行若有瑕疵，即违反不为“不依约给付（Andersleisten）”之不作为义务，构成不作为义务于民法典意义上之履行不能。
无从否认，此说致人之第一印象，亦不无矫揉缠绕之处。自上文之复述，即不难察知，其对民法典之文本似作不无生硬之增减，有悖于自然之理解。薛乐本人亦不否认此点，其认为：“民法典关于履行迟延与不能之一般规定，系以作为给付为出发点，故其未为给付仅指不作为。”但若作此种理解，积极给付之不能为，方属民法典所称之履行不能，反之，以积极行为违反不作为义务，则非属给付不能；因此，薛乐所称：“若债务人违反其‘不为不依约给付’之义务，即构成履行不能”，恐不合“法条之原义”。其推演仅针对债务人瑕疵履行其给付之情形，就此情形，其认为债务人负有“不为不依约给付”之义务，但债务人因其瑕疵给付之积极行为，已违反该不作为义务。薛乐认为，“采取此种多少有些生硬之型构，乃不得已之举，因依法典条文，仅于因过错而给付迟延或不能时，方生损害赔偿义务，故非如此，无以将法律上之种种现象（rechtliche Vorg?nge）塞入法条之普罗库斯特之床。”但依本文见解，此种生硬之处理方式，殊无必要；于此本有两种选择：其一，直接通过法条之解读，得出薛乐与本文均认为必要之结论，惟须承认法律之规定实有不同，只是为获致此种结论，不得已采取此种生硬之构造，将法律现象塞入法条之普罗库斯特之床（易言之，此床难谓合身）；其二，跳出法条之限制，通过绝未为民法典禁止之类推，得出一项一般法律命题（此命题之存在，亦为其他条文之立法材料所承认），进而获致相同之结论；两者相权，何者为上，自不难抉择。
如上所述，依全部情事，类推适用第286条，几为逻辑之必然；基于此种类推，当可认为民法典上有一法律原则：因过错以积极行为违反债务者，须向他方赔偿所生之损害。亟待类似规则解决之诸多法律现象，皆因该法律原则而有合理之规制。
此原则最重要之适用情形之一，即于买卖契约因过错而瑕疵履行情形，除市政官之诉（die ?dilizischenRechtsmittel）外，另行赋予损害赔偿之一般请求权。市政官之诉，仅适用于三种情形：其一，出卖人交付之标的物有瑕疵者，有无过错，则在所不论；其二，出卖人因特约而担保标的物具有特定品质者；其三，出卖人因恶意隐瞒瑕疵而构成欺诈（dolus）者（民法典第459、463条）。但有大量情形，系因瑕疵履行致生买受人之损害，且不构成出卖人担保特定品质或恶意隐瞒瑕疵，于此即未考虑在内。比如出卖人向买受人供应之烟斗有虫蛀、皮草受潮、焦油掺水、红酒变酸（总之，一切货物均缺乏通常预计之品质），但并无特定品质之担保，亦无恶意隐瞒瑕疵之情事，此时，若不令买受人享有损害赔偿请求权，则其虽得有解除、减价或更换之权利，通常仍不能满足公平之要求――买受人因瑕疵给付而受有损害时，即始终如此：例如因瑕疵给付，买受人无法向下家履行其供货义务，故须承担损害赔偿责任；或标的物之瑕疵致买受人之自有货物腐坏，因此受有损害；或标的物因瑕疵而为警察扣押，致买受人支出罚金与费用。于此种种情形，唯有适用上述一般原则，方得满足公平之要求。无论如何，均不得因法律已规定有市政官之诉，而排除损害赔偿义务。纵于旧法上，学说与判例亦均认为，市政官之诉所规制之效果，仅针对履行瑕疵，不考虑过错之有无，故于瑕疵履行构成有过错之义务违反时，仍得主张其他法律效果，不因市政官之诉而生影响。但于此须作一限制：若于市政官之诉外，无同时适用该原则之余地，其即不得适用；若因出卖人之过错，致所售之特定物嗣后发生瑕疵，或致其所提交之种类物或自产物具有瑕疵，该原则即得适用之；但若出卖人所售之特定物虽有瑕疵，但其并无隐瞒瑕疵或担保无瑕疵之情事，该原则即不得适用，因于此种情形，买受人已有且仅有市政官之诉。
二
但此一法律原则，仍不敷交易之用。于迟延情形，立法者令债务人因不作为而负有损害赔偿义务，但非仅如此，尚就双务契约，令债权人享有远超于此之其他权利（契约全部不履行之损害赔偿、解除，民法典第326条）。于此亦无不同：就违约之任何情形，仅课以损害赔偿义务，对交易而言仍不敷用；依常人之法感觉，纵不知法律基础何在，似觉自应赋予上述其他权利，比如解除或契约全部不履行之损害赔偿。
下文兹以法律生活中之实例，试作说明。
某餐馆老板负有义务，常年自某啤酒厂订购啤酒，啤酒厂亦负有持续供应之义务。某月，餐馆收到之啤酒甚为劣质，经屡次抗议而未果。其是否仅得于交付后，一再就啤酒之品质，毫不迟延提出异议，至多得依上文所获之原则，主张因过错瑕疵给付之损害赔偿？若真如此，其餐馆恐早已关门大吉。此时，莫非仍应禁止其解除整个契约？何人不愿令其享有此种权利，甚至得选择契约全部不履行之损害赔偿（此种损害赔偿，乃民法典第326条之基础，现已为帝国法院所确认（此点诚值赞同）？
某浴场之所有人订立煤炭供应契约，据此，煤炭商于暑期中须每日向其供应一定数量之煤炭。自四月开始供煤，三周后，煤炭质量即已不佳，致浴场无法正常经营。莫非于此种情形，浴场所有人仍无权解除契约，或选择契约不履行之损害赔偿，仅得日复一日，就所供之煤提出异议？
某股份公司拥有一项新型煤油灯（Brenner）之发明，另一公司拥有一项制造新式灯罩（能令光线更为集中）之商业秘密。双方缔结为期数年之契约，约定相互供应其产品，任一方均负有不将他方产品售至他国之义务，以免影响在国外申请专利。其中一方持续违反后一义务，经严正警告而未有改正。就此积极违约行为，莫非他方仍无权解除契约？莫非他方仍仅得依上文所述原则，就各违约行为，逐一主张损害赔偿？若违约方就产品之供应陷于迟延，他方依民法典第326条而享有解除权；但于前述情形，契约违反之程度至少旗鼓相当，守约方为何不应享有解除权？
某人为转售而订购大批货物，出卖人则负有义务，于两年内不得将货物售予约定区域中之其他商人；后出卖人违反此义务。此时，买受人莫非仍仅有损害赔偿请求权？出卖人纵有此种违约行为，但仅因其乃积极违约、无法适用迟延之法条，买受人仍须继续受领货物并付款？
某市政府与煤气企业缔结契约，授予后者以煤气专营权。但其供应之煤气，常年具有瑕疵。纵然如此，市政府亦只能继续由该企业供应煤气，且仅得基于上文所述原则，主张瑕疵给付之损害赔偿？此时，为何不令其有权拒绝后续之履行，享有契约解除权？但若要令其享有解除权，其法律基础何在？本人曾检阅一件相关诉讼之案卷，此案由三位受有良好法律教育之仲裁员作出裁决，其认为：市政府享有解除权，此点“毫无疑问”，因其若只能坐视对方继续违约，“显然”不妥；面对如此之契约相对人，仍要求其信守契约，“难谓合理”。此诸考量，自正常人之立场观之，均无不妥，惟缺乏法律依据。
类似情形，可谓不胜枚举。上述案例，均直接源于法律生活。第一例系帝国法院1901年12月17日之裁判；其他案例，则自本人之实务工作转化而来。于如上诸种情形，均有一种法感觉油然而生：令守约方享有解除权，系理所当然；令其坐待违约方继续违约，显非合理。但法律上如何论证此种裁判，正是疑问之所在。
若采戈德曼与李麟闼或采薛乐之见解，认为此时构成民法典所称之履行不能，自无难处可言；因若如此，依民法典第325条，其即享有契约全部不履行之损害赔偿请求权或解除权。但此种见解殊不可采，已如上述。煤炭商虽提供劣质煤炭，但或许并非履行不能：其或许亦有提供优质煤炭之能力，其库存之煤炭优劣参半，却将劣质部分供予浴场，且因疏忽继续为之；此时，怎可称之为履行不能？至多得称其为“一时不能”，因于劣质煤炭交付之日过后，即无法再于该日供应优质煤炭；但正如上文所述，立法者并不承认一时不能，迟延这一法律概念即表明，迟延亦无非是某种“一时不能”。或采薛乐之见解，认为供应劣质煤炭者，已违反其“不供应劣质煤炭”之义务，就此不作为义务即已构成不能；但如上文所述，此种普罗库斯特式之解释，流于生硬，无法相容于民法典之床。
但此外尚有何种办法？或者已无办法可想？于上举情形，只能将解除权摈诸于交易之外？法学如此无能，竟无法为此权利作一论证？
法学于此并非束手无策；其纵不能自法条直接获致解除权，亦得借助法条间接进行论证，因尚有类推这一法律工具。“若判决无法直接自法律本身，推导出其结论，则尚得借助于类推，即诉诸于民法典或数种立法或全部立法之基本原则，并就未作特别规定之情形，依据此类原则进行裁判，此点于旧法上亦无不同。”若能经由类推，获致合乎交易需求之结论，则亦属有法律依据，因类推为法律所开许，亦为法律之要求（gewollt）。
于此，即得借助于民法典第326条之类推。依该条规定，债务人若因过错而未为其应为之给付，即有权选择解除或契约全部不履行之损害赔偿；故于以积极行为违反契约义务时，似得类推而赋予选择权；因其法律思想并无不同，交易上之利益亦要求作相同之规制，此点已于上文详述之。但此种选择权，并非于任何积极违约均应有之，而应仅限于违反重大契约义务之情形；因积极违约而危及契约目的实现者，自当接受如下结果：其义务违反之法律效果，与以消极行为、以有过错之给付迟延而危及契约目的实现者，当无不同；因立法者之此种法律思想，即为民法典第326条之基础；于部分迟延情形（如持续性供货交易（sukzessiveLieferungsgesch?fte）情形），虽仅部分标的物发生迟延，债权人亦有权拒绝将来之给付，亦属同一法律思想。
易言之，若构成重大契约义务之违反（亦得表述为：若一方以积极行为违反契约，而危及契约目的之实现），则依正义与法学上之规则，不应令守约方坐待他方继续违约，直至契约目的完全不能实现，反之，因他方危及契约目的之违约行为，即应令其得主张契约全部不履行之损害赔偿或解除。
但其权利之行使，不可全然适用民法典第326条，该条规定仅得作“相应之适用”。于第326条情形，通常要求迟延发生后，先指定一期间，并警告将拒绝受领；但于本文所述情形，并无此种必要，否则即与事理不合；因积极违约之发生，系突如其来，而于不作为情形，则尚得设定目标及其期间。但于特定情形，纵为积极违约，亦须先警告、催告其不得再为此种违约，方能构成重大违约，方为危及契约目的之实现，方得行使此处赋予之权利。此一原则若受认可，具体适用上亦无困难可言。
若采上文所述见解，交易上即无问题。因啤酒厂持续供应劣质啤酒，餐馆老板即得解除契约，或选择契约全部不履行之损害赔偿，易言之，其得拒绝受领此后所供之啤酒，并就此主张损害赔偿：若其无奈之下，只得以不利之条件与他人缔结啤酒供应契约，或只能歇业一段时间，则其主张不履行之损害赔偿时，啤酒厂即须赔偿其所生之一切损害。
纵于持续性供货交易情形，若能赞同本文所称原则，交易上之紧迫需求，即不难满足。若商人以持续供应方式订货，但所收之首批货物即有瑕疵，此时，若律师作告知如下结论，恐难令其满意：其无权解除全部契约，而须坐待其余之供货，仅得就各批货物进行检验、提出异议、转售他人（zurVerfügung stellen），至多得因瑕疵履行，就各批货物分别主张损害赔偿（以接受本文所述“因过错违反义务即得主张损害赔偿”之原则为前提）；但若供货方就某批货物陷于迟延，情形则有不同，因部分货物之迟延，即得发生全部契约之解除权；只是瑕疵履行不能适用该规则，反之，民法典第469条明文规定，部分给付之瑕疵，仅得就瑕疵部分为解除。商人听后，恐难免连连摇头；因其亦须将该货物转供他人，但既已明知货物有瑕疵，即不得将之交予客户；因此，其亦不得订立转售契约，易言之，若其已订有转售契约，难免构成迟延，其客户即得解除或主张不履行之损害赔偿，但其自身对其上家却并无此种权利，因上家有给付行为，只是有瑕疵而已。
纵就尚未供应部分，其亦不得订立转售契约，因其须预计：将来供货之品质恐仍同样低劣，恐令其仍难免迟延。但若采本文所称之法律原则，则于此已构成有过错之契约违反，除市政官之诉外，尚应享有损害赔偿请求权，并经民法典第326条之类推，尚应享有契约全部不履行之损害赔偿或解除权。
此种法律原则之提出，于鄙人之《商法典评注》（第377条注释146），已初见端倪，但其时仍较谨慎，且未作论证。依鄙人当时之愚见，若已给付部分有瑕疵，其余部分尚未给付，且自供货方之表示或其他情事，得认为其余部分亦不免有类似瑕疵者，买受人即得解除持续性供货交易。如前所述，对此命题，其时未作论证。本文仍坚持该《评注》中之观点，并于一定程度上补为论证。
本文之观点，与民法典第469条并无抵牾之处。依该条规定，部分给付之瑕疵，仅发生部分解除之权利。但第469条与瑕疵担保之其他规定并无不同，仅适用于因物之瑕疵而发生权利之情形，亦即纯属市政官之诉上瑕疵之情形（den reinen Fall der ?dilizischen M?ngel），此点于开头即有详述。于契约之瑕疵履行有过错时，即应发生进一步之权利。
就契约之部分违反，尚须提及一点。若一方前期之履行并无违约，后期方以不法之积极行为违反契约，则得类推适用民法典第326条第1款第3句或第325条第1款第2句之规定，易言之，其解除权或不履行之损害赔偿，通常仅得针对契约尚未履行之部分；但若仅有前期履行本身，于守约方并无利益可言，则得例外将上述权利扩及于全部契约。
据此，于积极违约情形，即与迟延情形并无不同，守约方有三择一之选择权：其仍得要求信守契约，并就各违约行为主张损害赔偿；其亦得拒绝其余之契约给付，主张契约不履行之损害赔偿；最后，其亦得解除契约。
若最高法院能就此问题，迅即表明其态度，自有极大助益。帝国法院于一则案件中，本有此种机会，却未能就此问题作原理性（prinzipiell）之解决，反以基于具体案情所得之考量，作为裁判之依据。此即上文作为首例之啤酒供应契约案，帝国法院于1901年12月17日作出判决，并作如下论证：
“于此种契约，餐馆老板之生计，取决于啤酒之正常供应，若所供啤酒品质不佳，则不仅于其须以经营之期间内，生意难免不佳，亦将因影响其客户群，而易生长远之不利。故得视为当然含有如下约定：其得请求继续供应优质啤酒，否则即应有权解除契约。”
单以此种论证，无法令人满意，其原因则有诸多方面。
其系以具体案件之解释、自个案所得之考量为基础，而未提出一般之法律规则（Rechtssatz），以为法律生活提供稳固之根基。此外，若双方实际从未曾有此种考虑，却仍经由解释而认定消灭契约之权利系其意思，未免谬以千里，亦极为莽撞笨拙；于此，是否仍在解释所允许之路径上，固难定论，但离允许之极限，必已不远；故若另有他种构想，其路径之允许性无可置疑时（即如本文所持构想，以类推方法获致确定之法律规则），则应优先考虑之。
再次，若依其情事，无法认为双方就此已有合意，即不得为意思之解释。比如就上述情形，双方曾考虑作一明确约定，但经磋商而未能达成合意，故未作约定，而令其适用法律之相关规定时，即为其适例。
最后，若依其情事，为合乎公平之要求，解除反有不当，而应借鉴民法典第326条赋予不履行之损害赔偿请求权时，上述解决方式恐亦无济于事。一经解除，双方即须相互返还其所获之给付，且无需赔偿他方之损害；于此，此种后果常有悖公平，此点与迟延之情形并无不同。纵为“解释说”最热烈之辩护者，亦不致于认为，此种拒绝将来之履行、主张不履行之损害赔偿之权利，无需专门之线索，即得经由契约之解释而获致。
综上所述，本文之构想，应优于帝国法院之解决方案，一因后者矫揉造作，几近于恣意；二因后者并未提出确定之法律规则；三因于依情事而不能认为双方就该种权利已有合意时，后者即无从适用；四因其无法提供不履行之损害赔偿请求权，纵使此种请求权方合乎公平。而本文之构想，则能以轻松自然之方式，获致确定之法律规则，依其规则，即必能获致满意之结论，且无不可用之情形。
诚然，帝国法院尚未表明其最终立场。若其经由具体约定之解释，即得获致合乎公平之结论，则纵未提出一般之法律规则，自亦无可厚非。但长远而言，就本文提出之法律规则，表明其立场，亦为实务上无可回避之事。
三
上文内容，收录于1902年9月由古登塔书社出版之《第二十六届德国法学家大会纪念文集》。此后，就鄙人之见解，学说与判例多有述及；帝国法院亦已采纳上文见解，尤令吾欣慰不已。但对之持批判态度者，亦不乏其人；惟其所述反对理由，颇难服人；此问题之重要性既无争议，就其发展作一追踪，自亦有其必要。
首先，自上文第一部分可知，鄙人所称之一般法律原则（即‘过错违反其契约义务者，须向他方负损害赔偿义务’）确实存在，此点当无争议。争议仅在于如何论证；而此种争议，亦非无的放矢，以何种方式论证某一公认之法律命题，有时极具重要性。因此，本文拟再次审视争议之根源。
有些论证，上文认为毫无可取之处，现却不乏重量级的拥趸，此点颇令人瞩目。如第一部分所述，民法典第276条规定故意与过失可归责于债务人，科罗姆仅自该条即推导出上述一般法律原则（过错违反契约义务者，负有损害赔偿义务）。帝国法院于两则判决中，均支持其观点，邓恩伯格、杜林葛（Düringer）与哈亨伯格（Hachenburg）亦无不同。上文亦已指出，民法典第276条并非规定上述法律命题，而仅在澄清“归责”之概念。愚见之批评者则认为，法典绝不可能规定某种责任（Verantwortlichkeit）、却未明确其内容。其思路显然如此：立法者若作此种处理，则严重违反立法技术，而民法典之起草者尚不至于受此指摘之程度（Ein solches Vorgehen des Gesetzgebers w?reein so arger Versto? gegen die Gesetzestechnik, da? man ihn den Verfassern desBGB nicht imputieren kann;）；因此，条文中尚须加入其本无之词句，亦即：故意与过失引发损害赔偿义务。
但因如下诸种理由，此种论证亦难谓成立。首先，其于条文中加入本无之词句，即不值赞同。立法者就损害赔偿义务所作之规定，殊为频繁，其若于此有相同之意思，亦当明文规定之。
其次，其所掺入条文者，非仅为本无之词句，而系文义上亦绝非必然可得者（Sodann wird damit in den Paragraphen nichtblo? etwas hineingelegt, wovon ein dem Paragraphen nichts steht, sondern wasauch keineswegs begriffsnotwendig aus seinen Worten folgt.）。比如民法典第459-462条之“归责”概念，即具有截然不同之法律效果，而非指损害赔偿义务。
批评者认为，若依愚见，则立法者于第276条系规定某种责任，却未明确其内容。此种批评，亦难谓正确。法典绝非规定责任、但未明确其内容，其仅系未将两者结合于同一条文之中。法典常于其诸多条文中使用“归责”一词，故须有一条文规定其概念之含义，第276条即为其一般规定。除第276条外，尚有第279条，该条甚至规定纵无故意、过失，亦得发生归责义务（Vertretungspflicht）。第276、279条系规定归责义务应作何种理解；而规定归责义务之内容、责任之法律效果的首个条文，即紧随其后：第280条规定，若给付不能可归责于债务人，债务人即负有损害赔偿义务。第二个类似条文，见于民法典第286条，该条规定，若债务人因可归责之情事，未为所负之给付，即须向债权人负损害赔偿义务。若归责义务与损害赔偿义务果真为同一概念，则损害赔偿义务已可适用第276条，此两条规定即纯属多余，均含有同义反复；此种同义反复，显然严重违背立法技术。依本文见解，上述损害赔偿之规定，绝非多余。莱昂哈特（Leonhart）亦承认，若依此种学说，则上述两个条文，即沦为赘言；惟其尚以“双重保险（Doppelt h?lt besser）”而自安。但实际上，并无条文违反现代立法技术之规则，尤其是民法典创制者所遵循之规则；若指责民法典起草者有意、无意运用此种解决方案（Rezept），似有欠公允。
于其他方面，此种学说与法律规定亦不无冲突。该说认为，归责一词与损害赔偿义务之含义相同，至少于立法者未为归责义务确定他种效果时，应作此论。若谓该说正确，则于买卖契约瑕疵履行情形（即帝国法院依上述见解而认许损害赔偿义务之情形），即须排除损害赔偿义务；因民法典第462条规定，若瑕疵可归责于出卖人，则买受人有权请求解除与减价，易言之，依法律之规定，此处归责义务之法律效果并非损害赔偿义务。更有甚者，帝国法院基于第276条之解读而认为，于种类物之买卖，出卖人须就买卖契约之过错履行而为损害赔偿，因归责义务即指损害赔偿义务；但若归责义务即损害赔偿义务，则于种类物之买卖，出卖人就瑕疵履行纵无过错，亦须为损害赔偿，因依民法典第279条，于种类债务情形，主观之给付不能纵非因过错，亦可归责于债务人。但帝国法院并未维持逻辑上之一贯，显然亦无意于维持逻辑上之一贯：无论何处，其仅于买卖契约与其他契约之过错履行情形，方承认损害赔偿义务。但此种结论之正确证成，只能以如下方式：就归责义务之法律效果，第276条与第279条根本未作规定；因过错而违反契约义务者，民法典并未明文规定其一般法律效果；此种一般法律效果，仅得依据民法典第286条（该条规定，陷于迟延之债务人负有损害赔偿义务）之类推而得出。以此种论证方式，亦不致与民法典第462条发生冲突；相反，既已指出该条所规定之后果，仅针对客观上存在之瑕疵，而非买卖契约之过错违反，冲突即得以避免；依第462条，只要客观上存在某些类型之瑕疵，即得归责于出卖人，亦即发生该条所规定之法效果：解除与减价；但该条规定，无涉于依本文所述一般法律原则所生之义务（即因过错而瑕疵履行买卖契约时，应负损害赔偿义务）。
亦有反对意见认为，民法典第286条之类推，恐令无过错之契约违反，亦生损害赔偿义务；因第286条仅以迟延（即可归责之不作为）为要件，而依第279条，于无过错之情形，亦得发生归责义务。此种见解亦不足为虑；因在此仅涉及第286条之类推，而非其直接适用――此点即足以避免上述后果。唯有法条所依据之基础思想，方得构成类推之内容与基础；第286条之基础思想，无疑是因过错而未履行义务时，方应发生损害赔偿义务；此种基础思想因类推而转用于契约之积极违反，方能得出上述原则：因过错而积极违反契约义务者，亦应负有损害赔偿义务。至于在某些情形，因第286、285、279条之结合作用，迟延纵非因过错，亦得发生损害赔偿义务，系属例外；正因其为例外，其不得适用于类推第286条所获之法律原则。
综上所述，放弃本文所持论证，改宗上述学说（即认为本文所称法律原则已规定于民法典第276条之中），并无必要。
另一种学说认为，契约义务之过错违反应认定为履行不能。此种学说鲜有拥趸。同样，若其为正确，则民法典第286条纯属多余；其软肋亦在于此，因依其见解，迟延构成“一时不能”：若应于昨日履行而未于昨日履行，则于昨日履行已成不能。其亦严重违反立法技术中最为简单之规则，而如上所述，以此指责民法典之创制者，恐有失公允。
此种学说亦有悖于民众自然之理解与观念。诚如杜林葛与哈亨伯格所称，若判决认为，因记账之疏忽而须承担损害赔偿义务之店员，构成“正确记账义务可归责之不能”，店主恐怕难以理解。
法律上之构想若与自然之观念相悖，常有更深层之原因；其几为该构想于法律上、逻辑上难以成立之一贯标志，于此亦概莫能外。事实上，此种“履行不能说”系以严重之错误为其基础。合伙人若因过失而提交错误之报表，即陷于履行不能之状态？显非如此！对其而言，提交正确之报表，本系全然可能，只是义务之履行虽然可能，其却仍未提交正确之报表；其所不能者，乃另有他事：其违反义务后，即无法令义务之违反如未发生（ungeschehen）。持履行不能说者认为，于此应适用民法典第280条；但依该条规定，仅于构成契约标的之给付发生嗣后不能时，方生损害赔偿义务；于此，其债务即为提交正确报表之义务，对于合伙人而言，该义务之履行仍为可能；而其所不能者（即令义务之违反如未发生），并非契约之标的，此种义务亦不得为契约之标的，因其依自然法则而为不能，若以之为契约之标的，则该契约自始无效：以不能之给付为标的之契约无效（民法典第306条）。于认定契约给付是否不能时，须考虑者，乃义务人面临义务履行问题时（亦即义务违反前）之情事；设旅行社之推销员负有以不低于每打5马克之价格出售货品之义务，但洽谈时，顾客诱称以更低价格出售，即可成交；其明知若以低于5马克之价格出售，即违反其义务；此时，契约义务之履行全然可能，其仅需离开顾客之办公室即可；其若以低于5马克之价格出售，则其构成积极违约且有过错，因此负有损害赔偿责任，但不得认为其已构成履行不能；当然，令已发生之义务违反如未发生，自非其所能。
对本文所持学说，另有一种常见的批评，即认为民法典第823条已提供充分之保护。基坡（Kipp）以及杜林葛、哈亨伯格均持此种见解。惟其见解难谓正确；仅有单纯过失之义务违反，通常不受第823条之保护：其保护仅适用于某现实权利（ein wirkliches Recht）受侵害之情形，仅基于单纯过失行为，并不发生普遍之损害赔偿义务。此外，侵权人就其辅助人之过失，并非绝对承担责任，故于大多数情形，此说所指之捷径未必可行；民法典第278条仅适用于就现存债务之履行有过失之情形，至于契约外损害赔偿义务，则适用民法典第831条，缔约相对方得主张辅助人之选任上并无过错而免责。试以帝国法院一则裁判为例：因服务生之过错，原告于蒸汽浴场洗浴时烫伤背部；依本文所持见解，此为过错违反契约义务，浴场所有人须依第278条为所生之损害负责；相反，依基坡之学说，则得以服务生于其他情形极为谨慎而抗辩之；而于商业交易领域内，大型工厂与商家供应之货物，显非均由所有人亲自生产、运送，若义务人得以尽到履行辅助人选任之注意而免责，其责任便形同虚设。
综上所述，就“契约义务之过错违反，发生损害赔偿义务”之命题，本文经由类推第286条所作之论证，应优于他种论证。
（未完待续）
编辑：Yangsu，土肥圆纯二郎，草草，江俊文
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