多次挪用公款的犯罪数额如何认定？

——读魏昌东、张明楷两位教授论文有感

作者：张涛

来源：沪法评

今年，知名法学C刊《政治与法律》在不同期数就多次挪用公款犯罪数额如何认定这个具有很强实务性的话题，刊发了两篇观点截然相反的学术论文。分别是2021年第1期清华大学法学院张明楷教授所著的《挪用公款罪的数额计算》和2021年第7期上海社科院法学所魏昌东教授所著的《“挪-还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准》。这算得上《政治与法律》2021年度经济刑法栏目最吸引读者的看点之一。

多次挪用公款犯罪数额如何认定在实务中确是一个非常具有争议的问题，不同地方法院的判决观点都不太一样，而犯罪数额认定又是量刑的必经环节，所以这个问题也经常被检察官和法官戏称为让人“烧脑”的难题。对律师而言，办理这类多次挪用的刑事案件，犯罪数额是必辩点之一，否则该律师一定不专业。因此，当带着问题来阅读这两篇文章时，发觉文章的质量很高，确实有干货，如果再进一步将二篇文章对比起来阅读，则观点的碰撞更容易引发读者的深思。

首先看张明楷教授的《挪用公款罪的数额计算》一文。从论文题目中可以看出，该文拟一揽子解决所有类型挪用公款罪犯罪数额的计算问题，多次挪用公款的犯罪数额认定仅是论文关注点之一。这也是张教授对刑法分则研究的一贯风格——提取公因式。这种研究方法，笔者在拜读张教授《刑法分则的解释原理》这本刑法学人人手一本的巨著中已早有领略。

在文中第二部分，张教授讨论了“以后次挪用公款归还前次挪用公款的数额计算”问题。他认为，即便是后续挪用归还了前次挪用的公款，犯罪数额原则上也应累计计算。为此，张教授对1998最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条解释如下：其一，第4条规定仅限于挪用公款进行其他活动，而不包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形。其二，第4条的后段规定仅限于前次挪用公款进行其他活动没有超过三个月的情形。如果前次挪用时间超过了三个月，那么，由于已经符合了法定的构成要件，就没有理由不计算在挪用数额之内。其三，对于第4条后段中“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”规定的适用，也必须考虑未归还的时间，而不是仅考虑数额。其四，对于第4条的后段中的“未还”不能仅进行形式上的判断，而必须实质判断多少公款在多长时间内处于流失的危险状态。同时，为解释上述观点，张教授在该文中的【例10】中进一步以案说法。

【例10】J利用职务便利，于2013年10月至2019年7月间，以月初挪用月底归还的方式，先后53次挪用农经站代管金账户内同笔资金用于经营活动，累计数额2500多万元（单次挪用最高数额为226万元）。法院认为，行为人反复多次挪用同笔公款，且均已归还，挪用公款罪的犯罪金额不应累计计算，而应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定，即挪用公款罪的数额应当以同一时间段内最高挪用数额确定。

张教授认为，法院的这一处置结论违反了全面评价原则。我国《刑法》第384条对挪用公款进行营利活动的行为并没有规定时间要求，既然如此，J的每一次挪用行为就都构成犯罪，即J总共使2500万元公款处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。换言之，他认为本案法院的判决结果轻纵了被告人。

再来看魏昌东教授《“挪-还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准》一文。该文的副标题名为“兼与张明楷教授商榷”，乍一看，多少有点“挑衅”的味道。不过，学术争鸣是一直被倡导的优良学风，用杨兴培教授经常挂在嘴边的话来说就是“真理越辩越明”。据笔者不完整的检索，最近十年，直接在标题中写明“与张明楷教授商榷”公开发表的学术论文至少有40余篇，在论文中“蜻蜓点水”式地与张教授商榷的文章更是数不胜数了。例如，徐光华教授在《中国法学》上发表的《“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识》一文中，就通过脚注的形式对张教授主张的“占有说”提出了猛烈的批评，但我们检索时，很难将该文统计其中。

好了，话题再回到魏教授的论文上。与张教授文章着眼于挪用公款罪全部类型犯罪数额认定不同，魏教授的文章见微知著，仅仅讨论这种“挪—还—挪型”挪用公款罪犯罪数额如何认定的问题。在文中，魏教授形象地将这种类型的挪用公款行为称为“挪-还序接型”，并为其下了一个定义：是指行为人将其所管理的公款挪出使用，在先行归还后，再行挪用，以此循环往复的形态，在行为结构上呈现出反复性的“挪-还-挪”模式。核心在于，“序接性”与“主动性”，前者指行为人均于后次挪用前归还前次挪出的款项，后者指行为人系主动归还，而有别于“挪新还旧型”的多次挪用。

既然是商榷，魏教授在文中就直言不讳地指出了张教授观点的二个问题：一是在行为人多次挪用固定资金池中的资金时，采累计计算的原则被认定的犯罪数额完全超出行为人所实际管理的公款的情况，而且该种情形完全不存在制造如此大金额公款流失的可能性。如，甲仅管理单位的20万元公款，10次全额挪用该公款，根据张教授的观点其犯罪数额为200万元，而甲从未与此数额的公款谋过面，更无法造成此数额的公款的流失。二是从社会危害性的比较来看，如果将多次且主动归还的挪用公款的数额也一律累计计算，是将具有不同危害程度的行为做出相同的刑法评价，显然不具有正当性。魏教授进一步指出，就连张教授自己也承认，“挪—还—挪型”多次挪用公款比“挪新还旧型”的不法程度更轻，然而却在选择数额计算原则时对二者做相同的处置，不具有合理性。

在此质疑的基础上，魏教授提出“公款流失实际最大危险数额”的标准。该标准包括三个方面的内容：一是在特定时间段多次挪用公款的，犯罪数额累计计算。二是以“挪新还旧”方式多次挪用公款的，以实际处于流失危险状态的数额认定。三是以“挪—还—挪”方式多次挪用公款的，以单笔最大金额或者特定时间节点上的最高数额认定。

作出上述论断，在于魏教授的理论前提：挪用公款罪的法益损害识别标准在于“公款流失危险”，这决定了行为人在主动归还所挪用公款后，由于货币随即进入正常的流通状态，挪用造成的流失风险随即消除，不具有可累积性。

举例解释魏教授的观点：（1）如果行为人3次挪用公款从事营利活动，每次挪用30万，均未归还的，犯罪数额为90万元。（2）如果行为人3次挪用公款，第一次挪30万从事营利活动，第二次挪30万归还第一次挪用的30万元，第三再挪30万归还第二次挪用的30万元，则犯罪的数额仅为30万元，而不是90万元。（3）如果行为人第一次挪用公款30万元从事营利活动，不久后归还，第2次再挪用了50万元从事营利活动，不久后归还，第三次又挪用了80万元从事营利活动，不久后归还，则犯罪的数额为80万元，而非160万元。

当然，魏教授也注意到其观点可能受到的质疑：多次挪用公款用于营利活动，且均既遂的情况下，仅根据“公款流失实际最大危险”作为确定基准刑的根据，是否违反刑法全面评价原则？对此，其认为：虽然不采用数额累计计算的原则，但行为人多次挪用公款的事实并未得以改变，司法判决中通过对行为人认定“多次”挪用，将之作为量刑情节处理，同样满足刑法全面评价的要求，而不存在对多次挪用行为不加评论的问题。

两篇文章读到最后，有种魏教授和张教授在法庭上辩论的幻觉。张教授代表的是检察官，魏教授则代表辩护律师。从逻辑上推断，虽然两派观点都有一些难以自洽的小问题，给另一派留有批评的空间，但哪一种观点更为合适，想必接触过司法实务的同仁，特别是承办过挪用公款罪的律师、检察官、法官们一定有些自己的想法亟需评论与发表。

就笔者而言，笔者认为，挪用型犯罪的行为人并没有非法占有的目的，即便以非法营利为目的多次挪用公款，对其的责罚也应与贪污罪等非法占有型犯罪有所区别。如果资金池中只有100万元，哪怕行为人为了营利反复挪了10次，最后认定其挪用资金为1000万元确实有点牵强。在这一点上，笔者更加认同魏教授的观点。

当然，支持张教授观点的人可能会反驳道：前面挪用的行为已经既遂为什么不定罪？犯罪既遂后还可以不评价？如何体现刑法的整体评价原则？等等。对此，笔者在魏教授已有回应的基础上进一步谈谈自己的感想：经验与逻辑是两条不同的求证道路，逻辑美的结果不一定是公正合理的，而朴素的法感也非绝对错误。当我们解释法律时，不能忘了在解释逻辑之外的常识、常情、常理，这才是我们最终要走向的灯塔。