企业“内包”4：建筑企业“内部承包”风险分析及其防范

    摘要：有效防范建筑施工企业内部承包的风险，是促进建筑企业的良好运行，维护发包企业和承包人的合法利益的重要途径。根据对一些“内部承包”案件的跟踪调查，针对其风险存在的原因、发生方式、表现形式进行分析，探索如何防范这些风险。以期“内部承包”能在建筑行业最大限度地发挥其应有的经济效应。
    关键词：建筑施工　内部承包　风险防范
    一、内部承包风险存在的原因
    目前,内部承包尽管在建筑行业比比皆是，但由于缺乏相应的法律制度，实践操作又较为“粗放”，使各种风险常有发生，其结果往往偏离了内部承包各自的预期。那么，内部承包为什么会发生这些风险呢？
    1．经营活动不能完全割裂是内部承包常发生风险的直接原因。
    企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。[1]虽然建筑企业整体经营与局部经营活动的相对分离性为内部承包提供了有利条件，但是，承包人享有的“独立核算、自负盈亏”经营权只是相对企业内部而言，并非企业承包经营权那样广泛。由于内部承包未改变企业法人的独立性，使发包企业的行为，承包人的行为，都表现为企业的行为，这就注定发、承包双方之必然存在“剪不断，现还乱”的连带关系。因此，一方为另一方责任“买单”，便成为内部承包难以避免的风险。
    2．利益之争是内部承包常发生风险的根本原因。
    建筑企业与其他企业一样，是企业参与各方利益博弈的场所，不但要面临发包企业与承包人之间、承包人与发包企业其他部门之间内部利益之争，还要面临企业与工程发包人等之间的外部利益之争。在实施内部承包前，虽然内部承包双方都对承包过程中的各种风险和收益都进行一定的评估，但是，实际结果可能与先前的评估相之甚远。当实际承包过程中所产生的风险或收益完全突破了各方“心理底线”时，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么有的发包企业中途毁约；有的内部承包人中途“弃甲而逃”；有的工程发包人拒付工程款的事常有发生原因。
    3．承包合同效力是内部承包常发生法律风险的原因。
    对内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点：
    一是无效说。该观点认为，建筑企业以内部承包合同的形式，将某一工程项目的一部或全部发包给承包人“自主经营”，坐收“管理费”，是不具有资质的组织或个人可名正言顺地进行工程建设活动，实质上是一种变相的出租、出借企业资质的行为，违反了《建筑法》第26条的禁止性规定，因此，该合同应认定无效。
    二是有效说。该观点认为，根据私法自治原理，在法律没有明文禁止的情况下，企业均可选择适合自身情况的经营模式。发包企业与承包人之间是内部组织经营方式的调整，属企业的内部事务，并非资质的转借行为。内部承包既然适用于全民所有制企业和集体所有制企业，也应当适于其他经济类型的企业。因此，只要发、承包双方意思表示真实，不违反法律和行政法规中的强制性规定，内部承包合同应认定有效。
     三是区别说。该观点认为，原则上内部承包合同是有效的，法律允许全民所有制企业和集体所有制企业内部承包，自然亦应允许其他经济类型的企业实行内部承包，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。[2]但要将名为“内部承包”而实为“挂靠经营”区分开来，因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。[3]
    本文倾向于第三种观点，从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是实践中，对内部承包和“挂靠经营”如何认定？若仅凭施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员就为“挂靠经营”，那么，满足内部承包的条件是很容易之事。[4]但是，在法律未作出明确规定，内部承包合同约定又不清楚的情况下，加之裁决人员水平参差不齐，内部承包一旦被认定为“挂靠经营”，将给内部承包双方带来的风险是不可估量的。
    4．投入大、期限长是内部承包常发生风险的客观原因。
    建筑工程质量和安全又关系到国计民生，为此，国家为建筑市场主体进入方面设立了较高的门槛。建筑企业将某一工程项目或工程项目的部分发包给内部机构或个人，既能有效利用企业的人力、物力、技术资源，激发内部的最大创造力，也可获取一定数额的确定收益。而承包人方面，在交付一定数额的“管理费”后，凭借自己的经营管理能力，换取未来的、不确定的收益，这本是双方都自得其乐的事。但是，由于内部承包往往投入大、期限长，在实际履行过程中，市场价格的波动；政府政策的调整；人才技术的流动；自然灾害的发生都是双方无法估量和避免的风险。当内部承包双方签订承包合同后，承包人把本应由发包企业的承担的风险揽到自己身上，一旦承包投资不成功，就会“赔了夫人又折兵”。而发包企业为了收取一定数额的“管理费”，却要为承包人所建工程背负起终身质量担保的责任。在长期的履行过程中，一旦发生道德风险，都为对方埋下了一颗“定时炸弹”。
    二、内部承包风险常见的表现形式
    内部承包存在的风险是各种各样，其产生的后果也不完全相同，但这些风险不外乎来自企业的内部和外部。因此，对风险“路径”进行客观的分析，有利于将其“拒之门外”。本文简要介绍一下实践中常见的几种风险，但不仅仅限于这些风险。
    （一）来自企业内部的风险。
    １．承包人能力的风险。
    在内部承包经营时，尽管承包人向发包企业交付了一笔数额不菲的“承包费”，但其实践经验、物资筹措、组织管理等方面的能力都将影响到承包项目的成功与否。由于承包人能力的不足，常常导致其承包工程“中途难产”，留下一个不可收拾的“烂摊子”，那么，发包企业将毫无疑问地为此承担起全部责任。
    2．承包人道德的风险。
    由于企业内部承包存在较大风险，大多都建立在相互信任的基石之上，彼此之间知根知底，但无法保证每一个承包人都是“善良之辈”。虽然诈骗原材料设备款、拖欠人工工资、行贿监管人员、偷逃税费等是承包人个人的违法犯罪行为，但是，发包企业将不得不为这些行为承担相应的责任。实践中，“有心安顿无心人”的道德风险具有高度的隐蔽性，严重的破坏性，往往令发包企业防不胜防。
    3．发包企业毁约的风险。
    在内部承包中，发包企业享有比承包人绝对的优势：一是其对内部承包活动享有法定的支配权；二是其背后是投资者强大的支持；三是其决策者行为由企业承担责任。由于内部承包缺乏明确的法律依据，又是企业的“家务事”，因此，“游戏规则”大多数情况下依靠双方自觉遵守。但是，一旦发包企业别有用心，承包合同就成了一张一捅就破的白纸。别说当下各种类型的企业，即使在当年的国有企业内部承包中，发包人“翻手为云覆手为雨”之事也并不少见。在承包人努力拼搏之后，丰收在望时刻，举手可摘的硕果却在东家各种各样的措施之下成为了泡影，因此，承包人千万别信东家不敢“卖”了你。
    4．发包企业其他人带来的任风险。
    承包人与发包企业的其他部门或个人之间或多或少都存在一些联系。资金、技术、人力、设备的相互调剂、相互支持是不可少的，但是，这种流动，也带来了风险的流动，因此，承包人很容易受到发包企业及其他部门或承包人风险的波及。
    （二）来自企业外部的风险
    对来自企业内部的风险，内部承包各方都是一家人，完全可以通过内部协商机制，相互妥协，将风险控制在最低程度。但对于来自企业外部的风险，可能是任何一方都无法预料、难以控制的。
    1．来自自愿债权（务）人的风险。
    自愿债权（务）人作为企业活动的参与人，对企业的经营模式都较为清楚、了解，一般情况下都遵守“游戏规则”，随时决定参与或退出“游戏”。但是，当自愿债权（务）人为了自身利益时，就很可能打破这种“游戏规则”，利用内部承包不影响企业法人独立性的特点，选择最佳的方式保全自己债权或逃避自己的债务。
    2．来自非自愿债权人的风险。
    由于来自非自愿债权人风险的规模、频率、损害程度都难以评估，加之常常是在瞬间发生，因此被称为风险中的风险。并且非自愿债权人一般不顾及企业采用何种经营模式，一旦受到侵害，矛头就直指企业。尤其是在内部承包任何一方的无过错侵权行为发生严重损害后果时，可能双方为此付出的代价并非只是财产上的损失。
   3．来自侵权人的风险。
    建筑市场存在大量的“潜规则”，若内部承包双方不慎重处理，很容易成为不正当竞争的受害者。因此，既要敢干同“地区封锁”、“暗箱操作”作斗争，又不让自己成为“潜规则”的牺牲品。虽然国家一轮又一轮地对建筑市场进行整顿，[5]但内部承包双方都不就对该风险掉以轻心。
    三、内部承包风险的防范
    （一）对来自企业内部风险的防范
    1．正确对待内部承包风险。
    上世纪八十年代初，国有企业兴起的内部承包的经验和教训告诉我们，内部承包并非包治百病的“灵丹妙药”。但为何今天却在建筑行业中较为普遍存在呢？一是我国严格的建筑业资质制度，进入门槛过高；二是广阔的市场需求，为建筑企业发展提供了空间；三是“化整为零、整分结合”增强了建筑企业抗风险的能力；四是工程项目的相对独立性，便于内部承包的技术操作。这些客观因素的存在，使内部承包在建筑行业中显现出极大的活力，也使得内部承包各方收益非浅。但是，若随意地出让资质，大肆进行变相的“内部承包”，那么，这样的“内部承包”可能就是一场恶梦。因此，每一个企业应根据自身的实际情况，正确对待内部承包。
    2．审慎制订承包合同。
    企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工劳动（人事）关系为甚而。[6]既然内部承包合同作为一种私法工具，那么应当引起法律效果。而且，企业内部承包合同的当事人之间为一种合同关系，已形成共识，[7]因此，当事人不必再为合同纠纷诉之无门而担忧。作为企业内部承包的核心内容，内部承包合同是有效降低各自风险的首选工具，所以，双方应根据自身实际与客观环境制订承包合同。
    首先，内容要合法。应符合《合同法》、《民法通则》中的相关规定，并不得违反其他法律的强制性规定，否则将导致承包合同无效。对于《建筑法》、《劳动法》这些行政法的管理对象主要是发包企业的行为，因此，并非是内部承包合同的主要内容。
    其次，双方主体适格。内部承包合同实质是发包企业将企业相对独立项目的经营管理权授予给承包人，承包人根据约定向发包企业交付一定数额“管理费”，由承包人“独立核算、自负盈亏”。类似于平等主体之间由受托人自担经营风险的营业委任合同关系，而非纯粹的管理者与被管理者之间的隶属关系。既然内部承包合同是一种无名合同，就应当符合《合同法》总则的规定，因此，合同主体双方都应当具有完全民事行为能力。发包方作为企业法人，具有完全的民事行为能力，符合发包人的主体资格。而企业部门或分支机构作为承包人，必然导致承包合同丧失独立性，那么，适格的承包人就应当是该部门或分支机构的负责任人或员工。
    其三，统一内部意见。内部承包是企业重大经营活动调整，为防止今后发生争议，承包合同应提交股东会或投资者的多数票通过，避免个别股东或投资者提起撤销诉讼。同时，设董事会、监事会的企业，也应让这些机构在承包合同上附署相关意见，尽量减少对这些机构的不适干涉。
    3．健全财务制度，有利风险的控制。
    从法律层面上讲，内部承包并不改变公司的财务会计制度，承包人经营管理的项目所产生的盈亏都是归属于企业，因此，承包人向发包企业支付的费用并非常说的“管理费”、“承包费”，而是企业确定的一部分未来收益。在实践中，有的承包人不愿将承包财务完全暴露在企业的视野之下，担心自己丰厚的收益易引起投资者、企业内部人员不满，为承包带来风险；有的发包企业认为只要承包人交付了承包费，没有必要为承包人的财务管理承担风险，其实，这些观念都是错误的。企业建立了统一的财务制度，内部承包双方都对相互的经营活动、财务信息有了清楚掌握，既利于对风险的控制，也避免被认定为“挂靠经营”。
    （二）对来自企业外部风险的防范
    1．公示承包合同。
    内部承包属企业重大经营行为的调整，应提交公司股东会或权力机构作出决议。企业应将内部承包合同作为决议的附件，供公司内、外查阅。有条件的企业还可将该决议进行登记，那么，内部承包合同就有了公示性，对第三人产生一定的对抗力。[8]同时，使双方权利义务具有了明确性、稳定性，既可避免第三人上当受骗，又可防止了承包合同的朝令夕改。
    2．完善工程担保和保险，分散各方的风险。
    建筑业是一个高风险与高收益共存的行业，内部双方都应根据建筑业的特殊性，参照国、内外的成功经验，完善好工程担保和保险，分散各自的风险，避免因内部承包风险给双方带来毁灭性的灾难。
    3．共同利益，共担风险。
　“兄弟阋于墙，外卸其侮”，是对内部承包各方的最基本要求。当外来风险严重威胁到企业时，应搁置、放弃内部分歧和利益之争，共同抵御。否则，不是“城门失火殃及池鱼”，就是“覆巢之下无完卵”。因此，内部承包只是“分居”而非“分家”，共同合作是抵御外部风险的最佳方式。
    （三）及时提起诉讼，有效降低风险损失。
    为防止风险的蔓延扩大造成不必要的损失，或者一方风险即将波及另一方时，应采取必要措施，及时提起诉讼。如发现发包企业面临破产，而承包人工程项目却未竣工；承包人债台高筑，而又与实际工程量严重不符等这些危险信号时，应及时提起诉讼。待债权人蜂拥而至，内、外部纠纷犬牙交错时，可能内部承包各方都难以独善其身。
    结语：风险是市场经济社会的常态，那么，内部承包风险的存在也就是一种必然。而事实证明，内部承包并没有因其存在风险而停止不前，一些地方反而成为建筑施工业的“主流”，因此，只要内部承包双方正确面对，积极防范，将各种风险控制在最低限度，内部承包也不失为一种共赢的经营模式。