导语
建设工程行业基于这个行业的特性，属于是资源密集型产业，具有投资规模大、建设周期长、能源消耗高等特点。相对其他行业，该行业受国家法律的规范和宏观政策的调控要广，其面临的法律风险也相对较多。因此，青年律师在刚刚从事这一精细板块服务时，往往无法迅速梳理出案件情况，对于案件思路也很难迅速进行梳理。
为了让律师助理及青年律师能够掌握基本的工程案件处理思路，特整理本文如下，期望能作为入门律师的操作指引。本文所述青年律师仅指对建筑工程类案件刚刚接触的律师，并无贬低之意。
一、 确定合同性质
根据《最高人民法院关于民事诉讼案由的规定》的规定：建设工程合同纠纷包括（1）建设工程勘察合同纠纷（2）建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷（4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷（8）铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷
工程类合同根据案由规定分为上述9大板块，如何定性一个合同直接关系到管辖、举证责任、验收标准等，因此在案件分析前最先需要确定的就是合同性质。
合同性质影响案件的管辖地点，《民事诉讼法》第三十三条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”
特殊的几种情况，如建设工程设计合同纠纷是否适用工程所在地专属管辖？劳务合同是否适用工程所在地管辖？严格来讲，只有建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。建设工程合同纠纷属于上位案由，与建设工程施工合同并不相同。因此，建设工程设计合同、建筑劳务分包合同纠纷与建设工程施工合同纠纷应分属不同的四级案由规定，是故，不适用民事诉讼法及其司法解释规定的建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定。这是很多初级律师会犯的错误。
但是，实践中却更加复杂。实践中，以劳务分包为名，行施工合同之实的情形比较普遍，从而是否需要根据客观事实来确定有关的法院管辖，人民法院在具体的案件处理时可能有所不同。
另外，合同性质的确定，对验收标准也有不同的约定，不在此赘述。
二、确定诉讼主体
建筑工程施工类案件，除了一般合同案件的合同相对方可以作为诉讼主体外，存在了一个特有概念“实际施工人”，这一概念的存在让诉讼主体的选择存在了巨大的变化。
实际施工人存在的情形主要包括三类:转包、违法分包、挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第二十六条的规定,当前转包、违法分包情形下,实际施工人将发包人、转包人、违法分包人共同纳入诉讼被告范围,并要求发包人在欠付工程价款范围内承担连带付款责任的,可以得到法院判决的支持。
很多青年律师认为根据二十六条的规定，只要是实际施工人就可以要求总包施工单位、发包人工程承担工程款给付责任。尤其是在目前经济大环境压力下，发包人没有资金偿还能力时，起诉总包企业成为很多实际施工人的最优选择。但是，因为挂靠而产生的实际施工人身份，可以起诉被挂靠企业，要求被挂靠企业支付工程款么？是否可以同样据此要求发包人与被挂靠单位承担相应的连带付款义务?
答案是否定的。二十六条的规定仅限于非法转包和违法分包两种情形下，并不适用于挂靠的情形。对于挂靠人与被挂靠单位之间的关系,本质上属于一种委托和受托的关系，《合同法》第四百零二条、第四百零三条实际已经有十分明确清楚的规定,而当出现《合同法》第四百零三条规定的除外情形时,如果被挂靠单位(受托人)怠于向发包人(第三人)行使有关工程款的追索权,则再辅之以《合同法》第七十三条之规定也可以予以解决。同时，如果发包人已经将款项支付给被挂靠人，则挂靠人可以就该部分款项起诉被挂靠人要求其支付。
三、审查合同效力
合同效力会对违约条款的适用、工程款给付的前提产生重大影响，因此，确定是否存在合同无效的适用情形是至关重要的。一般需要从《合同法》《建筑法》《招投标法》三个方面考察合同的效力。是否取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可、是否确定建设工程施工许可证、是否取得土地许可证、是否属于强制招投标项目，承包人是否匹配的资质都是影响合同效力的常见问题。在诉讼策略制定上，可以根据诉讼目的，选择是否提出合同有效性的抗辩。
四、审查诉讼时效
这不仅需要适用《民法总则》第一百八十八条“3年诉讼时效”的规定，还要依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》进行审查。结合建设工程施工合同纠纷的特殊性，工程质量、工期等也是该类纠纷容易引发争议的问题。
对于一些老牌大型施工企业，工程款多年甚至十余年都不进行索要是可能。这样提出几个思路来应对诉讼时效的抗辩。如果，案涉工程没进行竣工结算，没有结算视为债权债务金额尚未明确，因此，诉讼时效不起算。如果，合同约定竣工验收后支付工程款，而工程一直没有办理竣工验收手续，则可以采用没有进行竣工验收，付款条款不具备来抗辩诉讼时效。虽然，实际使用视为竣工验收合格，但这种视为并不必然会通知施工方，所以施工方并不应当知道诉讼时效已经起算。
另外，工程逾期竣工违约责任也是适用诉讼时效的。施工单位提出工程款索要诉讼时，发包人最常见的对抗措施是提出工期违约金的反诉。而工期违约金的诉讼时效是可以单独计算的，即大部分法院支持工程款的诉讼时效和工期违约金的诉讼时效，属于两个不同的诉讼权利，因此可以分开单独计算。同时，也有部分法院认为，由于没有进行结算，所以违约责任无法在结算中统一扣除，因此工程款的诉讼时效和工期违约金的诉讼时效适用同一时间点。
在审查诉讼时效问题时还需结合《建设工程质量保证金管理办法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定对质量保证金的诉讼时效、发包方以质量问题为由要求赔偿损失的诉讼时效、延误工期违约责任的诉讼时效、停工损失或违约责任的诉讼时效进行审查。
五、确定合同造价
工程施工合同对于价格的确定方式往往分为：1、固定总价合同的合同价；2、按量计价合同的合同价（俗称平米单价合同）；3、单价合同的合同价（俗称清单单价合同）；4、成本加酬金合同的合同价（俗称定额取费合同）
在确定合同造价前需要审查是否存在黑白合同的问题，如果存在，则需要区分适用哪个合同，哪个合同是有效的合同。建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订多份合同或补充协议的情况比较普遍，但并非在备案合同以外再签订合同或补充协议就一定是“黑白合同”，因此对于黑白合同的排查是有必要的。
这里需要说明一下，关于黑白合同的问题，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），该通知工作目标是在2018年，试点地区逐步取消施工合同备案，但没有因此否定《招标投标法》的规定。实践中，黑白合同的情形将会减少。
在固定总价的合同类型中，计算工程款时需要考虑签证工程是否在原合同范围内。按照定额取费的施工合同，如果用实际施工人起诉时，如果实际施工人没有相应资质，则在司法鉴定中会因取费标准不一致导致工程造价不一样。
六、审查索赔事项
工程索赔往往是双向的，即索赔的同时可能面临反索赔。所以，在应对索赔时需反向同步考虑我方有无被对方索赔的可能。对于该部分主要是结合《中华人民共和国合同法》等法律规定，从是否构成索赔的基本事实及索赔证据是否充分这两个方面进行审查。明确合理工期，工期延误的原因，及停工、窝工损失的合理性。对于承包人而言，工期延误的原因包括但不限于因发包人原因导致的开工日期拖延，发包人延期支付工程款，发包人未按合同约定提供材料、场地，工程变更等。
法院把握合理性的核心是承包人不因停窝工而获得额外收益或遭受额外损失，因此，停窝工损失限于承包人的实际损失，承包人应当合理确定因工期延误导致了人工费支出，工期延误造成材料价格上涨的材料费支出，施工机具使用费支出，管理费支出，担保费用支出等。
七、审查保修事项
承包人是否已履行保修义务是审查保修事项的重要环节。关于该部分承包人是否已履行保修义务、是否存在承包人质量责任免除的情形（除工程主体质量责任以外）是审查要点。
首先，应当明确工程各部分的质保期，即《建设工程质量管理条例》第四十规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”发包人与承包人可以约定高于国家标准的质保期。
其次，分析工程质量的原因，可能是发包人也可能是承包人造成的。如果承包人在施工过程中疏忽大意或偷工减料导致工程出现质量问题，承包人需要对上述工程质量缺陷承担保修责任，发包人应当在质保期内通知承包人进行维修，承包人怠与或拒绝维修的，发包人可以自行维修，维修的合理费用由承包人承担。但如果系发包人原因导致工程出现质量问题，则不应由承包人承担保修义务，即使承包人承担了保修责任，保修费用也应由发包人自行承担。发包人原因包括但不限于提供的设计有缺陷；提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等。另外，如果系因第三人使用不当等原因或发生不可抗力导致工程质量出现问题的，承包人也不应承担维修费用。
八、审查承包人优先受偿权
建筑领域对优先受偿权有得优先受偿权得天下的美誉，其赋予建设工程价款的对世性。关于优先受偿权的规定主要集中在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）规定中，形式主体、是否超过行使期限、是否曾在行使期限内向发包人主张过、主张优先受偿权的形式、是否存在购房者权利保护情形、承包方是否曾放弃工程款优先受偿权、承包人主张价款有无超出优先受偿范围、工程是否存在不宜折价、拍卖的情形都是在审查中应当着重注意的。笔者根据法律现状，挑出几点进行论述。
首先，优先受偿权的行使主体问题。
可以明确的是总承包人、装饰装修肢解分包人、消防、玻璃幕墙工程直接分包人享有优先受偿权，对于实际施工人、分包人、勘查、设计人是否享有优先受偿权各地存在争议。在实践运用时，我们要谨慎考虑提起诉讼的主体，对于任何主体都要考虑优先受偿权问题。
第一，实际施工人能否作为优先受偿权的使用主体？最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确，“因违法分包、转包等导致极爱你设工程无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”这个问题我们可以从合同相对性的角度去理解，实际施工人并非与发包人直接签署合同，而是由承包人签署施工合同，承包人才是工程施工合同的相对方，因此支持承包人享有优先受偿权，而否定实际施工人作为优先受偿权的适格主体。
第二，分包人是否能够作为优先受偿权的适格主体？原则上不能，但是因总包人怠与形式优先权损害分包人利益的，分包人可就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
其次，优先受偿权的行使期限。
规定在批复第四条，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
再次，优先受偿权的形式范围。
批复第三条明确“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。因此，优先受偿权的行使范围原则上仅限于工程价款本身，对于工程欠款利息、停窝工损失、工程利润各地存在争议，不包括土地使用权价值等。因此在诉讼中建议将利息、停窝工损失列入工程款，但需提示剔除土地使用权价值的风险。
最后，优先受偿权的行使方式。
根据《合同法》第二百八十六条，包括提起诉讼或申请仲裁，执行异议，但对于发函主张优先受偿权，各地法院掌握并不一致。因此在实践中在起诉前应当注意催告，起诉后注意执行案件。
九、审查违约责任
违约责任条款属于建设工程施工合同中的核心条款，也是当事人双方主要争议焦点之一，涉及的法律规定也较多，因此更需耐心就发包人有无过错、合同有无违约责任条款、违约金数额是否存在过高或过低的情形等内容进行审查。
总之，建工案件，大有可为，本文基于建工案件基本情况进行浅显的分析和梳理，希望对青年律师有所启发，共同学习探讨，促进建筑行业的有序健康发展。
陈思远律师简介
北京盈科（沈阳）律师事务所股权高级合伙人律师，盈科（沈阳）青工委副主任，盈科（沈阳）建设工程法律事务部的中坚力量。专业领域：建设工程施工、房地产开发、国有企业破产与重组等领域的法律事务。
陈思远律师不仅具备丰富的诉讼技巧与实战经验，在非诉法律事务领域也有不菲的成就。执业过程中，在辽宁省建筑业协会、辽宁省房地产协会等多家协会担任法律顾问，并为多家大型国有企业提供常年法律顾问服务，为企业做好法律风险防控。陈思远律师致力于法学理论与实务创新并驾齐驱，其著作《引入执业律师派驻机制——建立基建期企业法律风险防控体系》，荣获大唐集团管理成果创新奖、三等奖。
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