食药安全领域，需要这样的尽职免责制度（之四）
理想的食药安全尽职免责制度设计
文/芦苇
“问责红线”是涉及到广大食品监管人员最为关心的切身利益问题。我们到底该建立怎样的尽职免责制度，也就是说，监管人员做到了哪些才能免于问责。据笔者了解，目前，国家安监部门、公安部门、最高法等都出台了各自领域内的“尽职免责”制度。
其中，2015年5月1日起实施的《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的规定》第二十条规定：
有下列情形之一的，安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不承担责任:
（一）因生产经营单位、中介机构等行政管理相对人的行为，致使安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员无法作出正确行政执法行为的；
（二）因有关行政执法依据规定不一致，致使行政执法行为适用法律、法规和规章依据不当的；
（三）因不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力致使行政执法行为违法、不当或者未履行法定职责的；
（四）违法、不当的行政执法行为情节轻微并及时纠正，没有造成不良后果或者不良后果被及时消除的；
（五）按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的；
（六）对发现的安全生产非法、违法行为和事故隐患已经依法查处，因生产经营单位及其从业人员拒不执行安全生产监管监察指令导致生产安全事故的；
（七）生产经营单位非法生产或者经责令停产停业整顿后仍不具备安全生产条件，安全监管监察部门已经依法提请县级以上地方人民政府决定取缔或者关闭的；
（八）对拒不执行行政处罚决定的生产经营单位，安全监管监察部门已经依法申请人民法院强制执行的；
（九）安全监管监察部门已经依法向县级以上地方人民政府提出加强和改善安全生产监督管理建议的；
（十）依法不承担责任的其他情形。
由于国家安监部门与食品药品监管部门同属于行政执法部门，该立法模式和规定内容值得食品药品监管系统借鉴。
2016年，湖北省食品药品监管局在起草《湖北省食品安全问责办法（试行）》（征求意见稿）时，就参考了上述规定。
该征求意见稿第十五条明确，违反本办法规定，需要问责的，但有下列情形之一的，可以免予问责：
（一）情节轻微并主动改正的，没有造成不良社会影响的；
（二）勤勉尽责，行政决策、执行程序符合有关规定，未非法谋取私利，未与他人恶意串通损害国家利益、公共利益或他人合法权益，未造成重大损失或恶劣影响，且法律法规未明确禁止的；
（三）情况紧急但尽到合理义务的；
（四）按照批准的食品安全年度监督管理计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行食品安全监管职责的；
（五）食品安全事故由食品生产经营者的全部过错造成的，食品安全监管部门按规定进行查处或者接到食品安全事故报告后及时处理，未造成事故扩大或者蔓延的；
（六）因食品生产经营者的行为，致使食品安全监管部门无法作出正确行政执法行为的；
（七）因有关行政执法依据规定不一致，致使行政执法行为适用法律、法规和规章依据不足的；
（八）对发现的食品安全隐患已经依法责令食品生产经营者改正，因食品生产经营者拒不执行整改决定导致食品安全事故的；
（九）食品安全监管部门已经依法向地方党委和政府提出加强和改善食品安全监督管理建议的。
上述征求意见稿从不同层面规定了食品安全监管中可以免于问责的情形，对整个食品药品监管系统而言，其虽然一部地方政府规章，但意义却不容小觑，不仅开创性地确定了尽职免责制度的法律依据，而且对其他地方制定食品药品安全尽职免责制度是一种借鉴和参考，更重要的是它让基层一线执法人员看到了政府部门试图通过立法解决当前一些地方“乱追责”的决心，有利于基层监管人员提高食品药品安全监管工作的积极性。
2016年7月28日，《湖北省食品安全问责办法》正式印发。可惜的是，该《办法》将征求意见稿中详尽的免予问责情形笼统化。其中第十三条规定，违反本办法规定，需要问责，但有下列情形之一的，可以免予问责：（一）情节轻微并主动改正的；（二）勤勉尽责，决策、执行程序符合有关规定，未非法牟取私利，未与他人恶意串通损害国家利益、公共利益或者他人合法权益，未造成食品安全事故或者不良社会影响，且法律法规未明确禁止的；（三）情况紧急但尽到合理注意义务的；（四）其他按照规定可以免予问责的情形。
从上述规定可以看出，征求意见稿第十五条第（四）~（九）项被该《办法》第十三条第（四）项“其他按照规定可以免予问责的情形”这一兜底条款所取代。就立法技术而言，兜底规定是对列举式规定不周延性的一种弥补，有利于克服立法缺陷，达到尽职免责情形涵盖范围的最大化。但是由于当前法律法规尤其是在食品药品监管领域的法律法规，对“可以免予问责”的规定寥寥无几，因而，此处的兜底规定反而减少了征求意见稿中“免于问责的情形”。笔者认为，最理想的内容设计是在征求意见稿第十五条第（九）项后面再加一项，即“（十）其他按照规定可以免予问责的情形。”这样便可最大限度地发挥尽职免责规定的“威力”，确保食品安全问责制度的科学化、法制化和规范化。
值得注意是，食品药品安全问责制度必须与时俱进，不断完善，否则，问责过滥，问责无据，问责不严，就会失去问责的力量。据悉，目前食品药品监管总局正在研究起草《食品药品监管责任追究办法》，希望在这一规章中能对食品药品安全尽职免责制度作出明确规定。
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