2020年11月5日，为加强网络直播营销活动监管，保护消费者合法权益，促进直播营销新业态健康发展，国家市场监督管理总局发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称“指导意见”）。
目前，网络直播因其本身互动性强等特点备受商家和消费者青睐，网络直播也逐渐变成一种网络基础服务，成为各大网络平台的标配功能。但游走在监管边缘的新业态在蓬勃发展的同时也滋生了各种问题，刷单、刷量、夸大和虚假宣传等，对消费者权益造成了威胁，对网络直播营销活动进行监管势在必行。
国家市场监督管理总局早在今年7月29日即发布“指导意见”的征求意见稿，广泛征求社会各界的意见建议。本文将主要针对最终发布版本的亮点，以及其与征求意见稿的区别变化，对“指导意见”进行分析解读。
直播究竟是广告还是电商？
直播营销究竟是电商还是广告？这是对直播营销监管的主要争议之一。
“指导意见”的亮点在于没有企图一言以蔽之一劳永逸地解决这一争议，而是以实用主义为原则尊重行业实践，对网络平台的网络直播活动中所涉及到的各种商业形态进行了明确的区分，并确定了相应形态对应主体的责任和义务。
这些属于电商
“指导意见”关于主体责任规定的第一条对适用电商监管的情况作出了明确定义：“网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的……应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。”
即，主要以交易为目的的网络直播活动属于电商，应适用《电子商务法》。提供电商直播的网络平台须履行电子商务平台经营者的责任和义务。在实践中，这些义务通常包括对平台内经营者的资质资格审核义务、网络安全保障义务和对消费者的安全保障义务等。
目前常见的直播电商形式有：电商平台自建直播（例如天猫直播电商），直播平台直连电商平台（例如，初期抖音电商直播跳转到淘宝、京东等第三方电商平台）、直播平台自建电商（例如，快手和抖音直播平台都在建立自己的电商平台快手小店和抖音小店），按照指导意见，上述几类都应该履行电子商务平台经营者的责任和义务。
这些属于广告
在对网络直播中的电子商务活动进行明确定义后，“指导意见”继而对直播中的广告行为进行了定义：“网络平台为商品经营者或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”
即，主要以信息的宣传、推广为目的的网络直播活动属于广告，应适用《广告法》。直播营销活动中构成广告的，网络平台应履行广告发布者或广告经营者的责任和义务，通常包括查验证明文件、核对广告内容、不得设计、制作、发布法律、行政法规禁止发布广告的商品或者服务等。
“指导意见”对于以上列举的两种情形之外的其他情形给出指导性的评价方式，即根据平台是否参与运营、分佣、平台对用户的控制力等具体情形，通过平台在其中的角色和参与程度来具体分析，判断平台应该承担的责任和义务。
此外，“指导意见”规定对直播营销中违法行为的查处，应明确根据行为性质，依据相应的法律，包括但不限于电子商务法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》、《商标法》、《专利法》等。
网络直播营销迅猛发展，为激活消费市场、助力经济增长发挥了积极作用，但也存在网络平台责任不清晰、商品经营者售卖假冒伪劣商品、网络主播虚假宣传等问题。
本次“指导意见”，坚持规范监管和服务发展并重，转变监管理念，创新监管方式，通过精细化监管的思路为营造健康的直播营销市场环境提供了有效的助力。
（文章仅代表作者观点）
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