文/刘桢 北京市尚格律师事务所
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核心法条：《合同法》第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
通常来讲，合同利益包括两部分内容，一部分是基于合同的固有交换利益，另一部分是以合同获得的财产为基础而产生的增值利益。后一种利益就是合同法中的期待利益，是合同在正常履行后当事人可以获得的利益，乃合同当事人在交易中追求的最终目标。该部分利益是当事人获得的纯利润，不包括为获得利益所支出的必要成本[1]。另外，可得利益产生于合同履行之后，合同订立前或者履约期之前不存在可得利益的问题[2]。
可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失[3]。
我国合同法等法律虽然明确设定了违约可得利益的规则，但司法实践却表现得较为谨慎、保守，原告的可得利益赔偿主张很难得到支持。总体来看，最高院和各省市高院支持的可得利益损失赔偿主张的比例长期维持在10%以下。因此，如何认定违约可得利益损失的赔偿成为了实务中的难点问题。根据最高人民法院的历年判决，笔者认为在实践中可以从以下几个方面来认定可得利益损失的赔偿。
（一）是否存在成立有效的合同
存在合法有效的合同是适用《合同法》第113条的前提和基础。如果合同无效或者被撤销，则不应适用《合同法》第113条的规定，无需对可得利益进行认定[4]。
（二）是否存在违约行为
《合同法》第113条规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是“以适用过错责任原则为基本前提的”[5]，如果不存在违约情形，仅仅是因为行使法定解除权（如《合同法》第四百一十条规定当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任），则不宜将“赔偿损失”的范围扩大到可得利益损失。因为当事人行使法定解除权应承担的民事责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任[6]。但如果存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，也不宜适用可得利益损失赔偿规则[7]。
（三）可得利益损失与违约行为之间是否具有因果关系
只有在可得利益损失与违约行为之间具有因果关系的情况下，赔偿请求才能得到支持。如果可得利益损失并非违约行为的结果，那么违约方无需赔偿这部分损失。比如某公司被处以关停的行政处罚，故其被关停后以后没有生产的根本原因就并非电业局停止供电造成的，法院对其主张电业局赔偿可得利益损失的请求不予支持[8]。
（四）当事人是否约定损害赔偿的计算方法
合同法第114条第1款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。此时，一般认为不再适宜采用可得利益损失赔偿规则[9]。
（五）可得利益损失是否具有确定性
确定性规则要求可得利益无论从性质和数额，还是从获得的可能性上都能够被确定下来。尽管可得利益是还没有实现的利益，但在合同订立后就已经具备了实现的可能性。双方当事人根据订约时的预期与履约过程中的客观条件，可以在一定范围内将可得利益的大小用金钱计算出来。因此，“假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象”[10]。《合同法》第113条的规定参考了英国法上的可预见性规则，并没有引入确定性规则。但在司法实践中人民法院非常偏爱确定性规则，甚至将其作为首要规则进行适用。以可得利益不具有确定性为由不支持当事人可得利益赔偿请求，是司法实践中常见的情况对于存在不确定性因素的可得利益，法院可能会完全不予支持[11]或者酌情支持部分[12]。
论证可得利益的确定性在实践中会存在以下几方面的困难。
首先是关于可得利益损失的论证思路难以严谨。当事人在合同履行后能够实现多少经济价值往往受到很多不确定性因素的影响，因此在事前没有办法准确估算。当事人对此往往也只有一个大概的估算，并自愿选择将实际结果与预期之间的偏差作为风险自行承受。同样地，在论证可得利益损失时，当事人也很难构建一个完整、清晰和严谨的论证思路来确定其可得利益到底为多少。人民法院在认定可得利益不具有“确定性”时的理由几乎主要是可得利益的获得受另外一些不确定的因素的影响，常常以可得利益受经营成本、市场风险、管理水平等多种因素影响为由认定可得利益不具有确定性[13]。比如，最高院曾在判决中就认为企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性[14]；某一时期内的企业整体盈亏状况不必然能证明某一合同的预期利益损失是否存在[15]。
其次是确定可得利益的相关证据难以搜集。这是实践中法院否定原告可得利益主张的重要理由。可得利益损失的性质就决定了对其证明的难度，原告要对其未来可能获得的利益提供充分的证据（特别是直接证据）证明往往十分困难。单纯依靠某一份项目规划报告、可行性报告或立项时的估算（特别是单方出具的），在实践中很难得到支持[16]。
最后是因计算标准与根据的缺乏而导致可得利益不确定[17]。在计算可得利益损失时，往往需要选择一个参照标准。缺乏计算损失数额的确定标准与根据或者标准选择错误[18]也经常导致原告虽然有证据证明其有可得利益损失的可能，但仍得不到法院的支持。采用的计算标准与根据与案件相关性越强（如计算大厦租金损失时，采用位置相近、功用与档次相当的大厦来作参考标准），来源越权威（如官方公布的统计数据等），则最后的计算结果越有可能为法院所采纳[19]。
在实践中，容易被法院认为具有确定性而被支持的可得利益损失主要是在能够从双方当事人的约定[20]或者相关交易中的其他合同中能直接得出或者计算出可得利益数额[21]，或者合同的性质决定了可得利益本来就比较方便计算的情形中，如租赁合同中租金损失[22]、合作协议中的项目整体盈利损失[23]等。可以说，主张的可得利益损失与相应证据之间的关系越直接，逻辑链越短，则可得利益损失越容易被认定为具有确定性，赔偿主张越有可能得到支持。
（六）可得利益损失是否超过了违约方的预见
可预见性原则指的是，在合同履行过程中，违约方的行为造成了守约方的可得利益损失，违约方应当承担的相应的违约损害赔偿责任，但该赔偿应该限定在双方订立合同时违约方能够预见的损失范围内，而不能包括违约方无法合理预见的损失，比如违约方不可能预见几年后其违约可能造成对方与他人的合同利益损失[24]；出租方不能预见到其违约行为将导致对承租方所有经营利润的赔偿[25]。
（七）是否存在影响可得利益损失赔偿的其他因素
除了上述几个方面，在实践中影响可得利益损失赔偿认定的，还可能是以下几点：
第一，合同的履行情况。预期可得利益应与合同履行情况对应考虑。相比非违约方已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，其尚未履行合同义务的情况应有所区别[26]。如果原告主张的可得利益的实现，不仅仅需要违约方履行合同义务，还需要自身投入资金、实际运营或提供其他必要条件，在这些投入未到位的情形下，法院可能会对可得利益损失赔偿不予支持或者进行减免[27]。同样地，还未实际运营的项目或者还未设立的公司的利润损失不能等同于合资、合作或投资合同的可得利益损失[28]。
第二，是否存在运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等的情形。双方当事人都存在违约情形，对合同的未得到履行都负有责任。原告对于合同未能完全履行也有责任的，对因此发生的可得利益损失也应承担一定的责任[29]。
第三，原告是否拥有新的交易机会。在合同不再履行的情况下，原告若可以重新招揽业务获得其他商机和利益，并不只享受损失补偿给自己带来的利益，则可得利益损失的赔偿可能会被减免[30]。但原告在寻找新的交易方所需要的合理期间内所产生的利润损失，仍可得到赔偿[31]。
1.郑国安与青海万通物业发展有限公司其他买卖合同纠纷，最高人民法院二审。
2.农安盛祥玉米有限公司与中国农业发展银行吉林省分行营业部、长春康润生物科技有限公司合同纠纷，最高人民法院再审，（2016）最高法民再137号。
3.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，法发〔2009〕40号，第9条。
4.江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院二审，（2014）民一终字第311号；中国农业银行股份有限公司绵阳涪城支行与绵阳市维通房地产开发有限责任公司与绵阳市海峰房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷，最高人民法院二审，（2015）民一终字第422号。
5.常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷，最高人民法院再审，（2015）民提字第39号；华北制药河北华民药业有限责任公司与固安县恩康化工有限公司加工合同纠纷二审，最高人民法院二审，（2014）民申字第132号。
6.上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案，最高人民法院二审，（2005）民二终字第143号。
7.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，法发〔2009〕40号，第10条。
8.乌海电业局与乌海市西川铁业有限责任公司供用电合同纠纷案，最高人民法院二审，（2009）民二终字第77号。
9.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，法发〔2009〕40号，第10条。
10.山西数源华石化工能源有限公司、山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院二审，（2012）民一终字第67号。
11.新疆维吾尔自治区墨玉县玉河建材厂与中国农业银行墨玉县支行为借款合同纠纷新疆维吾尔自治区墨玉县玉河建材厂与中国农业银行墨玉县支行为借款合同纠纷，最高人民法院二审，（2004）民二终字第228号。
12.柯国庆与茂名市伟恒地产有限公司、茂名市博汇投资有限公司、茂名市志同贸易有限公司与黄世就民间借贷纠纷，最高人民法院再审，（2015）民提字第211号。
13.吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，载《法商研究》2012年02期。
14.山西数源华石化工能源有限公司、山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院二审，（2012）民一终字第67号；香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷，最高人民法院二审，（2010）民四终字第3号。
15.上海浙东铝业有限公司与常州世方国际贸易有限公司一般买卖合同纠纷，最高人民法院二审，（2013）民二终字第76号。
16.烟台市远盛实业有限公司与招远市娱英玩具有限公司房地产转让合同纠纷，最高人民法院再审，（2013）民提字第221号；广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷，最高人民法院二审，（2009）民二终字第37号；新疆维吾尔自治区墨玉县玉河建材厂与中国农业银行墨玉县支行为借款合同纠纷二审案，最高人民法院二审，（2004）民二终字第228号；成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托合同纠纷，最高人民法院二审，（2015）民一终字第226号。
17.刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013年第2期。
18.青岛梧桐投资发展有限公司与青岛龙腾源市场经营服务有限公司、青岛地景大道建设项目指挥部合资、合作开发房地产合同纠纷合同纠纷，最高人民法院二审，（2014）民一终字第14号。
19.武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷，最高人民法院二审，（2004）民一终字第112号。
20.鞠自全、鞠炳辉与雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷，最高人民法院二审，（2009）民提字第45号；太原茂业百货有限公司与山西美隆房地产开发集团有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院再审，（2016）最高法民再28号。
21.日本隆昌交易有限公司与长沙阿波罗商业城合资合同、承包合同纠纷，最高人民法院二审，（1999）经终字第88号。
22.太原茂业百货有限公司与山西美隆房地产开发集团有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院再审，（2016）最高法民再28号。
23.广州市左邻右里公司市场发展有限公司与黄勉、广州市天河员村华荣肉菜市场等合同纠纷，最高人民法院再审，（2015）民抗字第12号。
24.南宁广发重工集团有限公司、南宁发电设备总厂等与南宁广发重工集团有限公司、南宁发电设备总厂等买卖合同纠纷，最高人民法院再审，（2015）民提字第143号。
25.山西数源华石化工能源有限公司、山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院二审，（2012）民一终字第67号。
26.重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷，最高人民法院再审（2010）民抗字第67号。
27.上海桥龙广告有限公司与江苏沿江高速公路有限公司合同纠纷，最高人民法院再审，（2014）民提字第188号；攀山滕国际（香港）有限公司［ＢＩＷＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ与青岛泰发集团进出口有限公司、青岛泰发集团股份有限公司买卖合同纠纷，最高人民法院二审，（2015）民四终字第37号。
28.西藏天知进出口贸易有限公司、拉萨康达汽贸有限责任公司与拉萨丰田汽车销售服务有限公司合资合同纠纷，最高人民法院二审，（2006）民二终字第201号；吉林人才科技开发中心与长春电影城合同纠纷，最高人民法院二审，（2014）民二终字第160号；香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案，最高人民法院二审，（2010）民四终字第3号。
29.青岛澳联贸易有限公司与山东德棉股份有限公司买卖合同纠纷，最高人民法院再审，（2012）民提字第196号。
30.成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托合同纠纷，最高人民法院二审，（2015）民一终字第226号。
31.太原茂业百货有限公司与山西美隆房地产开发集团有限公司租赁合同纠纷，最高人民法院再审，（2016）最高法民再28号。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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