一、严格依法办案是法官行使自由裁量权的前提
法官裁判案件时，首先必须是严格依法办案，即只要有明确的法律规定，就必须坚决依法办案，决不能搞自由裁量，决不能搞例外（所谓“明确”是指立法者对某一社会关系和行为制定了相关的法律规范，此规范内容详细，且认识上没有明显歧义）。即使该法律规定存在某种缺陷（如合法不合情）也要按此办事，否则司法就没有标准，法治的尊严就会受到损害。当然，如果法律确实存在缺陷应该及时做出修改，但那是立法者的事情，在立法者未做出修改之前，执法者应不折不扣地依法行事，而不能以其他理由实施自由裁量权。正如卡多佐大法官所言，当宪法或法律的规定非常清楚明了时，法官自然无需通过解释来求得法律的答案。在我国法官素质参差不齐以及审判长权力越来越大的情况下，法官自由裁量权的运用必须十分慎重，必须以严格依法办案为前提，它只有在法律规定不明确或存在漏洞的情况下行使。因此，它不能超越制定法，也不能超越司法解释。
在法律与情理相冲突的时候，执法者往往感到困惑和棘手，也最容易使其对明确的法律规定视而不见，“制定”一个例外，以情代法做出裁判。这种自由裁量权的随意行使，实际上否定了法律的严肃性和权威性，根本就不是一种“衡平”或“正当背离法律”的方法。曾有这样一个案例，在某医学博士涉嫌盗窃、侮辱尸体一案中，某医院医学博士、眼科医生未征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者眼睛取下装上假眼睛，将眼睛的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后，控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。
对此案如何处理，司法实践中有不同的意见：一种意见认为，该医学博士虽然实施了盗窃、侮辱他人尸体的行为，但没有谋取个人的私利，动机正当，不应作为犯罪处理；另一种意见认为，应依法定罪处理。而本案的结果是：检察机关以该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪为由，决定不起诉。笔者认为，这种处理结果很值得商榷。我国刑法第302条明确规定：“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该医学博士的行为完全符合盗窃、侮辱尸体罪的犯罪构成，从刑法第302条看，应该没有任何歧义。为何检察机关会做出这样的处理结果呢？显然，执法者更多考虑的是行为人的犯罪动机。犯罪动机正当决不能把它作为犯罪的正当理由，否则，将会带来十分有害的后果。而在司法实践中，类似这样的案例屡见不鲜。还有所谓的大义灭亲，当事人出于激愤杀人、伤人，等等。对这类案件如何处理，执法者往往过多考虑行为人犯罪动机正当，以情代法，做出违反法律的判决。犯罪动机要不要考虑？法官在判决时肯定要考虑，但是坚持严格依法办案是首要前提，不能为了个别案件裁判合乎情理而损害整个法治的尊严。在刑事裁判中，如何解决法律与情理的冲突，寻找二者之间的平衡点，做到既合法又合情呢？答案是有的。在上述案例里，医学博士的行为应依法定罪，但在量刑时可考虑从轻或减轻处罚，还可以考虑免予刑事处罚，适用非刑罚处理方法等。在依法定罪的同时量刑从轻处理，无疑是解决此类案件法与情冲突的关键。可见，法官在遇到法与情冲突的时候，并非毫无良策，只有舍弃法律规定的唯一办法，在坚持严格依法办案的前提下，是可以找到妥善解决此类问题方法的。
法官必须具有法律至上的崇高信仰，以法律为准绳做出裁判，这种信仰应该在任何时候都不动摇。我国是一个很讲道德教化的社会，古代倡导的“德主刑辅”、“礼法合一”法律思想，对当代执法者仍有很深刻的影响。在法律与道德发生冲突时，究竟是充当一个道德的裁判官，还是严格依法办案，也是经常困扰法官的问题，使其难以下判，或者干脆置明确的法律规定于不顾，充当道德的裁判官。“如果允许个别人在个别案件上不依法律而依道德司法，哪怕他们的理由是为了更符合道德的要求而委屈法律，那就等于放弃法律的一致性、权威性和法律体系、逻辑上的严肃性，整个法治社会所依赖的法治体制就会崩于一溃。”
对曾经闹得沸沸扬扬的四川省泸州市黄永彬遗产纠纷案，笔者认为，实际上此案法律依据也很明确，不存在法律上的空白和漏洞，不存在法官自由裁量的空间。法官所要做的，就是正确地适用法律，给当事人一个明确而权威的裁判，维护法治的尊严。但是审理该案的法官却以遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了我国《民法通则》第7条有关公序良俗基本原则的规定，认定其行为属无效的民事行为，剥夺了受遗赠人张学英的合法继承权。
在该遗产纠纷案件中，我国《继承法》有明确的法律规定对遗赠行为进行调整，公民将其个人财产立遗嘱赠给法定继承人以外的人是法律赋予的权利，法律并没有限定“二奶”不能作为受遗赠人。因此，法官在适用法律时不应舍弃《继承法》的具体规定，而去适用模糊性与不确定性的民法基本原则。此外，从立法本意来看，《继承法》体现的是一种公民自由处分自己合法财产的权利，也即遗嘱自由的精神，这是遗嘱继承要优先于法定继承的根本原因所在。笔者非常赞成同仁干朝端的观点，法典里只有法条，法官无权以道德的名义来裁判官司。（尤其在法律有具体而明确的规定下如此。）
法官在裁判案件适用法律时应尽量寻找法律依据，包括所有部门法律、法规以及司法解释的具体规定等，这是严格依法的具体范围。依法能否依据宪法，也即宪法能否作为判案的依据，学界争议颇大。一种意见是完全否定说。有的学者认为，宪法属于公法，不能适用于私人领域。“公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。”
另一种意见是完全肯定说。即宪法应该司法化，使之直接成为法院判决的依据。笔者认为，宪法可以司法适用，但应设置其前提条件，即法官裁判时应首先考虑部门法律、法规和司法解释的规定，在穷尽所有法律法规都不能找到答案时，才能将宪法引入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在司法实践中，宪法的司法适用有其现实性和必要性。随着我国政治、经济生活的巨大变化和公民权利意识的不断增强，有关宪法问题的纠纷大量出现。有因受教育权而引发的纠纷，有因单位没有给员工发放选民证而引发的纠纷，还有因用工单位在劳动合同中规定“工伤概不负责”而引起的纠纷，等等。如何解决这些纠纷，在有的部门法律中能找到答案，有的找不到答案。宪法在这里拾遗补缺，可以实现司法救济，充分保障公民基本权利的实现。宪法是国家的根本大法，是各部门法律的渊源，在一定条件下也应当作为适用法律的依据。在这个问题上，我们不能有太多的学究气。
二、法官行使自由裁量权应考虑的主要因素
时代不断变迁，立法总有滞后性，立法机关不可能颁布一个涵盖一切社会问题的法律规则体系，这就给了法官自由裁量的权力，即法官在司法时，如果法律规定不明确或完全找不到裁判的具体法律依据时，可根据政治、经济情况以及伦理道德水准等因素做出判决。赋予法官自由裁量权，可以使法官充分发挥自己的主观能动性，消除法律的模糊性，“使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性”。
但法官的自由裁量权绝对不是无限的，它的自由是有限的，这种有限性表现在行使自由裁量权必须综合考虑各种因素。
法官在行使自由裁量权时应考虑哪些主要因素呢？法律的基本原则、立法精神和目的、国家政策、法理、成文或不成文规则、合理性等因素无疑都是必须考虑的。但是，最主要考虑的因素应是公平、正义的价值观念。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公平、正义作为法律的价值是普遍被接受的，它是司法追求的最终目标。虽然人们对公正有不同的理解，但是作为价值，公正应在法律之上，而不是相反。英国著名法学家丹宁勋爵说：他作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。”
同时，应充分考虑立法的本意和目的。在司法过程中，法官遇到法律规定不明确时，就要思考立法者设立该法律或法条的本意和目的是什么，努力探寻法律深层次的含义，从法律的精神和立法本意的角度来正确解释法律，以正确适用法律做出公正裁判。尤其“当采用文义解释或其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。”“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。”
如何寻找立法的本意和目的？有学者提出三种方法：一是语义原意说，认为解释者应从法律所运用的词语本身去寻找立法原意。二是历史原意说，认为寻找立法原意不能局限于法律词语本身，而必须借助对各种立法史材料的研究，解释者能够了解法律得以通过的一般社会状况，以及立法者欲通过法律予以救济的对象或要解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济目的。三是理性原意说，认为应诉诸于立法者假设的方法来寻找立法原意，即解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的理性立法者的假设，想立法者之所想，以重构立法者意图的方式来解释法律，弥补法律所可能存在的漏洞。
笔者认为，从历史原意和理性原意方面更能寻找到立法者的本意和目的。试以婚内强奸案件说明。婚内强奸案屡有发生，究竟应否定罪处理，司法实践中分歧颇大，分歧的关键就在于强奸罪所侵犯的对象是否包括妻子。有的认为，丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴的问题，不能成为强奸罪的主体。那么，这里就要探寻立法者的原意，是否把妻子排除在外。现行刑法是1997年重新修订的，与1979年刑法制定时的社会环境相比，我国社会的政治、经济、文化等各方面情况都发生了很大变化，而且地区差异也很明显，东部地区比西部地区发达，尤其是东南沿海地区比内陆发达。从当时的社会状况看，发达地区公民维护自己基本权利（包括人身权利）的意识肯定更强烈一些，尤其是文化层次高、有自己经济来源的女性更不愿在家庭中成为男性的附庸，像旧社会女性那样任男性欺压，表现在夫妻性生活问题上女方也渴望得到男方的尊重。因此，立法者考虑到我国社会发生的重大变化，在制定强奸罪这一法律规范时，并未把妻子排除在犯罪对象之外，以一视同仁地充分体现对妇女性的不可侵犯权利的保护。但是否婚内强奸都应该定罪量刑呢？立法者把自由裁量权交给法官，由法官综合各方面因素做出裁判，如果认为情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪；否则，也可以依法论处，这在法律上是有根据的。如果把妻子排除在强奸罪所侵犯的对象之外，将使情节十分恶劣、危害严重的婚内强奸案的处理没有法律根据，这显然违反了立法者的本意和目的。
三、自由裁量权在审判实践中的运用
在刑事审判领域，因为罪刑法定原则的限定，且我国刑法已取消了类推制度，习惯法、判例不能作为刑法的渊源，法官自由裁量权的空间较小。在定罪定性问题上，法官必须根据查明的犯罪事实，依据刑法规定，按照定罪规则做出肯定或否定的裁判，一般不应当自由裁量。有学者认为，法官在刑事审判中如遇到法律缺乏明确规定的案件时，“必须通过扩张解释，补充法律规定的空白，以对法律没有明确规定但又具有较大社会危害性的行为进行惩罚和预防”。
这种观点很值得商榷，它违背了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则。但对于量刑问题，由于刑法分则规定的每种罪的法定刑都是相对确定的，因此法官必须自由裁量确定刑罚。法官在自由裁量时必须综合考虑各种因素，如法定情节和酌定情节，甚至社会治安形势的需要、民众的强烈反应等，按照罪刑相适应的原则做出判决。关于社会治安形势和民意能否作为法官量刑时自由裁量考虑的因素，司法实践中争议颇大。有的认为，这些因素都不是法定情节，不应加以考虑；更有人认为，“严打”方针的提出没有意义，从重从快违反法律规定。其实这种观点是极为错误的。“严打”含义不能仅从字面上去理解，要从政治层次角度去认识。依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪分子，既是我们党在社会主义初级阶段有力惩治犯罪、维护治安稳定的一个重要方针和刑事政策，也是一项重要的政治行动。社会治安不好，甚至成为人民群众的热门话题，必然影响人民群众对党和政府的信心，危害政权的稳定。因此，任何一个负责任的执政党对严峻的治安形势决不会熟视无睹，一定会采取全民动员的有力措施来稳定治安形势。其实西方国家在面临犯罪高潮时，也会采取严厉打击的刑事政策。如美国20世纪末出现的邪教犯罪高潮，其政府不惜动用军队进行严厉打击。由此可见，法官在审理刑事案件特别是有重大社会影响的刑事案件依法量刑时，应充分考虑社会治安形势和刑事政策的需要。最近，最高法院再审沈阳刘涌黑社会集团案，依法纠正辽宁省高院判决，判处刘涌死刑，并立即执行。这种判决无疑是充分考虑了民意的要求，体现了公平和正义。而且最高法院的判决也是有充分法律依据的，因为刘涌犯有论罪可以判处死刑的故意伤害罪（致人重伤造成严重残疾），这种判决结果对他是公正的，罪刑相适应，一点不冤枉。
在民商事审判领域，由于社会生活千变万化，社会分工日益复杂，各种新类型的民商事关系不断出现，立法的滞后性显得更为突出，这给法官带来了更多的自由裁量空间。立法者实际上也考虑到这种情况，在法律中规定了一些民事活动的基本原则，但是这些原则具有高度的抽象性，操作性差，如何运用于裁判中完全依靠法官的智慧。在一起民事赔偿案件中，3名未成年人被告因不当玩耍将原告夫妻2岁的儿子致死，在原告的各种诉求中，包括精神损害赔偿。但是《民法通则》第120条没有规定精神损害赔偿。法官寻求该条文的立法原意，根据公平的原则，参照《道路交通事故处理办法》的规定，判决被告赔偿原告的精神损害。
我国《民法通则》颁布较早，限于当时条件，没有建立完整的精神损害赔偿制度。作为其他人格权的基础的物质性人格权，理应被给予包括精神损害赔偿在内的充分保护，这是时代发展的需要，审判工作也“要求法官善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将形形色色的新类型案件纳入法律规范的范围，做出合理、妥当地裁判”。
好在最高法院现对精神损害赔偿责任问题已做出司法解释，法官裁判时不像过去完全没有依据。又如动产适用善意取得制度在学术界和司法实践中都已达成共识。但是，不可代替物能否适用这一制度呢?法官在法律和民法理论上找不到任何答案。如甲珍藏有一幅明代山水画，某日其好友乙说要借回家临摹，而乙借走后不久即以高价卖给不知情的丙。司法实践中，法官一般会按照动产善意取得制度判决此画归丙所有。其实这样判决是错误的。为什么会产生这样的裁判错误，原因在于法官没有真正全面理解善意取得制度的精神和本意。因为善意取得制度并非忽视原所有权人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现。然而当转让给第三人的物品为不可代替物（如祖传字画、名贵文物等）时，因不可代替物具有独一无二的属性，不能以其他物替代，也无法用金钱来衡量、补偿，显然如果适用善意取得制度，则原所有权人的利益将无法得到保护。
武汉中院 刘敢生、贾伟杰
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