导语
发包单位与建设单位签订投资建设合作框架协议，约定工程建安费用执行本省现行定额及相关建经政策，正式签订的施工合同又约定执行不同于本省定额的标准，应以哪一标准为依据。
文书编号
一审：辽宁省高级人民法院（2016）辽民初55号民事判决
二审：最高人民法院 （2018）最高法民终258号民事判决
本案案情
2011年4月12日，被告辽东湾管委会与原告北方建设公司签订《投资建设合作框架协议》约定：双方拟合作项目为中国医科大学附属盛辽东湾分院，2011年10月项目工程主体封顶，2012年10月项目工程交钥匙。合作项目估算不低于5亿元，以实际结算为准。工程建安费用执行辽宁省现行定额及相关建经政策，费率标准执行工程类别标准及调整系数，技术措施费和措施项目费按已批准的施工方案执行。人工、机械按辽宁省工程造价信息公布的信息价按实找差。施工期间如遇主要人工、材料、机械信息价格与市场价发生较大变化时，双方另行协商确认价格；工程价款结算支付方式：原则上按合作项目总额（暂定5亿元）的50%支付工程款，余款通过土地解决。2.5亿元以内的，合同签订一周内支付合同金额5%的预付款，其后均按月工作量支付35%的进度款，余款以土地抵偿。2.5亿元以后的，均按月工作量支付65%的进度款，余款以土地抵偿。甲方为本协议的拟合作项目的合同主体，承担相应责任。
2011年10月27日，辽东湾管委会经济发展部部长王作田经辽东湾管委会授权代表辽东湾分院（发包人）与北方建设公司（承包人）签订《施工合同》。双方约定：北方建设公司承包建设中国医科大学附属盛辽东湾分院工程，总用地面积127150平方米，总建筑面积127497.515平方米，主要建设门诊楼、住院楼及其所属配套设施等。承包范围：土建、室内外装饰、空调、消防、电梯、庭院及污水处理系统等总承包交钥匙工程。工期：2011年10月28日—2012年12月31日。质量标准：合格。合同价款：总价款暂定675802694.57元。最终结算按发包人委托的中介造价机构及上级审计部门实际审核的结果为准，如发生设计变更，经发包人委托的监理和发包人代表确认后，确定实际竣工工程量。主要材料、设备价格结算时按施工期间发包人询价小组及承包人共同确认的价格进行调整。工程结算款：工程最终结算依据审计机关审计报告认定结果上来后，14个工作日内支付至总价款的97%，剩余3%为工程质量保证金，保修期满后30日内一次付清。防水工程保修期5年，其他工程为2年。上述合同签订后，北方建设公司即开始组织施工。
2012年4月3日，辽东湾管委会印发《关于调整盘锦沿海经济区施工企业人工费支付标准的批复》（辽滨管[2012]58号）。内容为：经济发展部，你部报送的《关于调整盘锦辽滨沿海经济区施工企业人工费支付标准的请示》收悉。经管委会研究决定，同意将经济区内施工企业工人费用支付标准由《关于调整〈辽宁省建设工程计价定额〉人工日工资单价的通知》（辽住建发[2011]5号）文件中普工、技工日工资单价53元/工日、68元/工日、78元/工日的支付标准调整为力工80-100元/工日、技工150-200元/工日。
2012年5月5日，辽东湾管委会经济发展部部长王作田经辽东湾管委会授权代表辽东湾分院（甲方）与北方建设公司（乙方）签订《施工合同补充协议》，约定：施工合同竣工日期为2012年12月31日，按甲方要求，竣工日期提前至2012年8月31日。乙方因赶工期所增加的费用，按双方现场确认的施工方案及现场签证计入结算。
2013年8月27日，辽东湾新区综合办公室印发第42期《会议纪要》。纪要载明：2013年8月27日，辽东湾管委会召开会议，专题研究关于中国医科大学附属盛辽东湾分院工程人工费调整有关事宜。会议决定：人工费调整以《施工合同补充协议》第二款第二项之约定和《关于调整盘锦沿海经济区施工企业人工费支付标准的批复》（辽滨管[2012]58号）为依据，人工费调整为力工100元/工日，技工200元/工日，辽宁省造价总站人工费调整指数不再计取。人工费超出定额部分不参加取费，以每月完成的工程量为基础进行调整。此次人工费调整仅限于本工程。辽东湾管委会城市建设局副局长东滨等代表有关单位参加了此次会议。
2013年11月，案涉工程竣工。2013年11月28日，门诊医技楼、综合楼、2号住院楼、宿舍楼通过初步验收，辽东湾分院同意接收。2013年12月28日，辽东湾分院开诊。2014年3月31日，1号、3号住院楼通过初步验收，辽东湾分院同意接收。
上述工程实际使用后，北方建设公司向辽东湾管委会移交了工程结算报告及相关附随资料。辽东湾管委会审核后将相关结算资料移交盘锦市审计局。2014年7月18日，盘锦市审计局委托中成建正咨询公司对案涉工程进行结算审核。
2016年7月28日，在中成建正咨询公司对案涉工程造价进行结算审核期间，北方建设公司因与辽东湾管委会、辽东湾分院在材料、设备价格、人工费调整、审核期限过长等问题上发生争议，向一审法院提起本案诉讼，请求判令:1.辽东湾管委会、辽东湾分院共同给付北方建设公司拖欠的工程款21690万元以及逾期支付的利息损失；2.辽东湾管委会、辽东湾分院共同给付北方建设公司因工期延误造成的损失、因工程垫资所发生的财务费用。
2016年11月2日，经北方建设公司申请，一审法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司（以下简称博兴咨询公司）就案涉工程造价进行司法鉴定。2017年7月8日，博兴咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论意见一：依据辽住建发[2011]5号关于调整《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知，调增13元/工日。另根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号）文件，施工期间平均人工费调整指数为31%，本工程总造价为561813413元；鉴定结论意见二：依据辽东湾管委会相关会议纪要标准，人工日工资单价调整为力工100元/工日，技工200元/工日，辽宁省造价总站人工费调整指数不再计取，人工日工资单价超出定额部分不参与取费，只计取税金。本工程总造价为610880997元。
上述鉴定意见送达后，北方建设公司、辽东湾管委会和辽东湾分院分别提出了书面异议意见。经过二轮质证复议，案涉工程的总造价最终确认为：鉴定结论意见一567027105元，鉴定结论意见二621621442元。
一审庭审期间，各方当事人共同确认，自2011年12月1日至2014年12月22日，辽东湾分院、辽东湾管委会陆续向北方建设公司支付工程款53436.5万元。
法院裁判及理由
一审法院认为：辽东湾管委会与北方建设公司签订的《投资建设合作框架协议》，辽东湾分院与北方建设公司签订的《施工合同》、《施工合同补充协议》，均是合同当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。该系列合同属城市公共医疗服务基础设施建设施工合同。辽东湾管委会和辽东湾分院是上述合同的发包人，北方建设公司是上述合同的总承包人，辽东湾管委会和辽东湾分院应当共同享有合同权利、承担合同义务。依据上述合同，北方建设公司完成了建设施工任务，该城市公共医疗服务基础设施已由辽东湾管委会和辽东湾分院接收使用，故北方建设公司起诉请求辽东湾管委会和辽东湾分院共同给付工程价款，一审法院予以支持。虽《施工合同》约定，“最终结算按发包人委托的中介造价机构及上级审计部门实际审核的结果为准”，但自案涉工程交付使用、北方建设公司提交结算报告及相关资料，至本案诉讼提起，已历时两年多，“上级审计部门”委托的中介造价机构也没有完成相关结算审核。直至本案证据交换期间，辽东湾管委会才向一审法院及北方建设公司提交审核报告，且该审核报告尚未经“上级审计部门”审核确认，北方建设公司亦对该审核结论持有异议。因此，如不在本案中通过司法鉴定来确定案涉工程造价，即便“上级审计部门”完成审核，本案的结算争议也得不到有效解决。根据一审法院委托博兴咨询公司所作的司法鉴定意见及复议意见，案涉工程的工程价款确认为：鉴定结论意见一567027105元，鉴定结论意见二621621442元。“上级审计部门”委托中成建正咨询公司所作审核结论为551457673元。上述三种造价审核结果的主要差别在于：中成建正咨询公司的审核结论中，材料、设备价格和人工费计价标准均未调整；鉴定结论意见一上调了材料、设备价格，没有上调人工费计价标准；鉴定结论意见二对材料、设备价格和人工费计价标准均作出上调。关于人工费计价标准。案涉工程施工期间，辽东湾管委会印发文件，将辖区内施工企业人工费标准普遍调整为力工80-100元/工日、技工150-200元/工日。此后又召开专题会议，决定将案涉工程的人工费标准调整为“力工100元/工日，技工200元/工日，辽宁省造价总站人工费调整指数不再计取，人工费超出定额部分不参加取费”。上述两次人工费标准调整，均考虑了辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅相关文件的因素。因此，博兴咨询公司依据相关建经文件和上述调整标准计算案涉工程造价中的人工费数值并无不当。辽东湾管委会和辽东湾分院关于应当按照辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅相关文件标准计算人工费的主张，缺乏相应的法律依据，且有违意思自治和诚实信用的民法基本原则，一审法院不予支持。并据此判决：辽东湾管委会和辽东湾分院于判决生效后十日内共同给付北方建设公司工程款68607798.74元。
辽东湾管委会不服一审判决，认为工程人工费应当按照国家规定计取，一审法院按照辽东湾管委会印发的文件计取人工费违反辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅下发的《关于调整人工日工资单价的通知》、《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》的规定。并结合其他理由，提出上诉。
二审法院认为：审计部门的审计不是确定工程价款的唯一方式，工程价款可以通过司法鉴定的方式予以确定，为解决工程款久拖不决的问题，一审法院根据北方建设公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，符合本案实际，亦不违反法律规定，并无不当。辽东湾管委会并无充分证据证明一审鉴定意见抬高了工程造价，导致发包人多付工程款。据此，一审法院依据鉴定结论认定工程价款，并无不当。工程计价标准或计价方法应遵从有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价确定的原则。发包单位与承包单位如果在承包合同中约定了计价方法和计价标准，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定以及不损害当事人的利益，就应依据当事人约定的工程计价标准来确定工程价款。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，属任意性规范而非强制性规范，其并不禁止合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。本案中，案涉工程施工期间，辽东湾管委会于2012年4月3日印发《关于调整盘锦沿海经济区施工企业人工费支付标准的批复》，将盘锦沿海经济区施工企业人工费调整为力工80-100元/工日、技工150元-200元/工日。其后，辽东湾管委会于2013年8月27日就调整案涉工程人工费召开专题会议，决定将案涉工程人工费调整为力工100元/工日，技工200元/工日，北方建设公司对此予以接受，此举表明双方对人工费标准达成新的合意。虽上述调整后的人工费标准高于辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅2011年下发的《关于调整人工日工资的通知》、《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》确定的标准，但因上述通知文件对建筑市场人工单价的确定属于政府指导价范畴，是任意性规范而非强制性规范，当该指导价与双方约定的人工费标准不一致时，应当以约定的即辽东湾管委会于2013年8月27日调增的人工费标准为准。据此，辽东湾管委会上诉主张案涉工程人工费应当按照辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅2011年确定的人工费标准计取，理据不足，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案主要争议的问题是政府文件中关于建筑市场人工单价的规定是任意性规范抑或强制性规范，这一定性决定着工程款的最终确定，在人工费波动的背景下，更是一个司法实践中不容回避的法律问题。
一、
什么是建设工程定额
建设工程定额是在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。这种量的规定，反映出完成建设工程中的某项合格产品与各种生产消耗之间特定的数量关系。是一定时期的建筑产品（工程）生产机械化程度和施工工艺、材料、质量等建筑技术的发展水平和质量验收标准水平的反映。
建设工程定额是根据国家一定时期的管理体系和管理制度，根据定额的不同用途和适用范围，由国家指定的机构按照一定程序编制的，并按照规定的程序审批和颁发执行，比较有影响的建设工程定额有：1.1981年国家建委编制的《建筑工程预算定额》（修改稿），各省、市、自治区在此基础上于1984年、1985年先后编制了适合本地区的建筑安装工程预算定额。2.2008年12月1日开始执行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)，其最新版本为2013年7月正式实施的(GB 50500—2013)。3.2013年3月，住房城乡建设部、财政部发布新修订的《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号)。
二、
建设工程定额的性质
为提高建设工程定额科学性，规范定额编制和日常管理工作，住房和城乡建设部在2015年12月25日印发《建设工程定额管理办法》建标〔2015〕230号，该规定明确，国务院住房城乡建设行政主管部门、各省级住房城乡建设行政主管部门和行业主管部门发布的各类定额，适用该办法。该办法第三条第二款明确，定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考。2008年12月1日开始执行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)第1.0.3条曾明确规定：全部使用国有资金（含国家融资资金）投资或国有资金投资为主 的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。而在2013年7月正式实施的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2013)中则删除了该项限制性规定。由于13版的规范是现行规范，而《建设工程定额管理办法》仅明确定额是使用国有资金工程建设项目投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，作为直接规范建设工程定额管理的唯二行政规章。均未明确建设工程定额是建设工程合同的必备条款，根据民商事活动法无禁止即自由的原则，即便是使用国有资金的工程建设项目，也不应视为建设工程定额当然适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该条款表明，定额标准是任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。
行政机关在定额标准或调差文件中，往往也会表现出尊重当事人的合同自由的谦抑性，自行排除了对已约定风险合同的适用，侧面验证定额标准的非强制适用性。
三、
如何实际操作
（一）当事人约定了高于同期定额标准的人工费
根据合同自由原则与当事人意思自治原则，对于合同的有效约定，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定，不得擅自变更。故此，只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当充分尊重合同当事人的意思自治。当事人在考察了市场机遇、风险及各自可能获得的利益以后，平等自愿、意思真实一致签订的施工合同，应受法律保护，双方均应依约履行合同义务，不得擅自变更合同内容。如同本案，辽东湾管委会召开会议决定：案涉工程人工费调整以《关于调整盘锦沿海经济区施工企业人工费支付标准的批复》（辽滨管[2012]58号）为依据，人工费调整为力工100元/工日，技工200元/工日。北方建设公司对此予以接受，视为当事人就该问题达成合意，该约定不违反法律的强制性规定，双方均应依约履行，发包人不得要求适用定额标准。
（二）当事人在合同中约定了人工费定额标准，但在竣工结算时又有新的更高的定额标准已经实施
定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是为完成单位工程量所消耗的劳动、材料以及机械台班的标准额度，属于政府指导价范畴，是任意性规范而非强制性规范。工程结算时已经实施的新的定额标准，属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强制性文件，当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力。新定额标准无法抗辩已生效的合同。因此，如果双方当事人没有在施工合同中约定工程取价标准随当地政策调整的内容，则应当适用施工合同约定的定额标准，承包人不得要求按照新的标准计算人工费。
（三）合同未约定人工费标准
根据《合同法》第六十二条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第八十八条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”的规定，当合同无关于人工费计算标准的约定或者约定不明，建筑质量合格且发包人拒绝结算，责任归发包人时，建设工程定额价属于政府指导价，可以作为计价方法使用。
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