任何一个社会,无论采取什么样的司法体制,都会希望法官的行为能够表现出客观性和可预测性,因为如果司法裁判都表现得如同法律文本那样清晰可见的话,人们就能够根据看得到的法律来规划生活。自然,在一般人看来,法官就是超然物外、没有感情、没有偏好的绝对中立者。
事实真的是这样吗?今天中国的法官每年要处理数百件甚至更多的案件,但如果问他们在面对每个案件时是怎么入手、怎么推理、怎么得出结论的,他们要么对此避而不谈,要么只会告诉你这就是法律适用的自然结果。显然我们并不会满足于这些答案,我们仍然会疑惑:不要说对那些法律的适用存在多种可能性的疑难案件,即便是那些事实清楚、法律明确的简单案件,也常常表现出同案异判的现象。法官真的只是在适用法律吗?如果不是的话,又是什么决定了真实的司法裁判呢?波斯纳在《法官如何思考》中,给了我们上述可能的答案。
在波斯纳看来,法官就是普通人,会关注诸如声望、晋升、收入、闲暇、名誉、尊重等制度激励;由于裁判要由法官来作出,自然也就会受到利益、效用、偏好甚至直觉的影响,充满了政治色彩。
波斯纳分析了不同体制下法官受到的不同激励和约束。他将欧陆与英美国家的法官体制分为职业制和旁门制。职业制类似于行政文官体制,法官都是法学院培养出来的,并且从一开始就当法官,没有其他职业经历,很少转行,是一个自我延续、内部封闭、高同质化的群体。这种体制下的法官更倾向于严格贯彻法条主义,更为专业化。旁门制法官大多在其他法律部门工作过一段时间,由于向上晋升的空间有限,待遇稳定,并且整体上数量很少,是稀缺资源。旁门制法官的社会地位都很高,而一般的外部激励如晋升的影响则很有限,但也会受到诸如声誉、评价等影响,但也都不是强有力的约束,较之职业制法官,旁门制法官更具独立性。
中国在传统上被认为更接近欧陆国家,但除了法学院,中国法官还有很多其他来源。如复转军人进法院、从其他党政部门进法院,或者从律师界或者学界进法院等。可见中国法官也有旁门制的特点。并且中国法官的退出渠道也是多元的,其不仅可以转行成为律师、法学院教授,也可以寻求在公务员系统流动,并且中国法官的选任年龄都比较年轻,沉淀成本低,寻求职业流动有更多的激励,更容易离开法院。
多样化的进入与退出机制,使得中国法官实际上没有大致相当的教育背景和类似的职业经历,是低同质化的群体。由于法官的低同质化,导致不同法官对相似激励反应并不相同。如果一个法官将晋升作为最大化追求,其既可以寻求系统内晋升,也可以寻求系统外如党政部门晋升,因此,专业能力并不很重要,相反政治素养更高的法官,更可能获得晋升的机会。
不同法官对闲暇的偏好也不同。在法院内部,不同庭室的法官所经常面对的案件的复杂程度不同,有的类型简单但案件量很大,有的数量不多但充满智识挑战。花费较长时间完成大量简单、机械的工作,与花费较少时间完成少量但复杂且不确定性的工作,究竟哪一种更休闲或更繁忙呢?对那些喜欢单纯工作的人来说,如果案件都比较复杂的话,即使数量不多,工作时间也不长,他们还是会认为比起机械性处理事务会有更少休闲;而对那些喜欢创造性的人来说,即便案件处理起来都很简单,但只要数量多,也并不会喜欢。因此,闲暇这一效用对中国法官可能就更为复杂,也不会在整体上形成有效的激励。
波斯纳反对通过考核排名激励法官办更多的案件。在他看来,对法官的业绩排名就如同体育竞赛,重要的不是你在绝对意义上有多好,而是你相对其他人有多好,这就会诱使被排名者策略性地提升排名。并且许多司法活动都是“雷达扫描不到的”,这会诱惑法官看轻那些原本很重要但考核无法测度的活动,因而考核很难达到预期的目的。
法官群体的低同质化也意味着中国法官最大化效用的多样化,因此,上述这些激励,都不是对法官整体,而可能只对部分法官起作用。对中国法官来说,胡萝卜很多,大棒也很多,但两者又都很少。这也从一个侧面表明司法改革的复杂性,因为不同法官对改革会有不同甚至冲突的期待与设想,从而成为改革中不一致的参与者。但如果改革能有效提升法院在社会上的地位,由于不同背景的法官都可能从法院地位的提升中获利,因而会较大程度受到法官群体的欢迎,并且相应能够提高法官的职业共同体意识。
对于法官的专业化和高同质化,波斯纳也有独到见解。在他看来,一个高同质化的法官群体,由于法官对同类问题的想法更可能相似,就会少了很多集体慎思,裁判也就会缺少多种可能性,并且想法相似的人还更可能走极端。而在一个低同质化、多样性的法院,如果案件的争议很大,不同法官的在场,也许就预示着结论的可能不同。而如果一位法官强烈地感到案件应当如何判决,考虑到其他法官的不同质性,他就会花费更多成本进行说服。当然,如果强加的费用超过了这位法官所预期获得的收益,他也会选择放弃或者让步。
波斯纳在《法官如何思考》的开篇就说:“如果没了上帝,那就什么事都能干了……而如果没了法条主义,法官也就什么事都允许干了。”一旦把法官从神界拉回来,站在世俗的立场上观察,就会发现,原来法官也会为生活忙碌,有各种功利计算,只是从事裁判职业的普通人。
波斯纳用他冷酷的分析,解构了那个原来我们熟悉的、神秘的、自动售货机式的法官,但同时也建构了一个活生生的、实用主义的法官。一个实用主义的法官必然也是怀疑主义的、反教条的,感兴趣的是什么东西有用和有效,使用法律可能更多只是工具性的,但因此也会更多面向事实和经验问题,以及更多向前看而不是向后看。这也许就是《法官如何思考》带给我的思考。
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