先行判决时不能径直驳回剩余诉讼请求

　　【案情】

　　原告（反诉被告）:宁波鸿坚建筑工程有限公司（以下简称鸿坚建筑公司）。

　　被告（反诉原告）:宁波爱斯实业有限公司（以下简称爱斯实业公司）。

　　2006年8月15日，原告鸿坚建筑公司经招投标，被确定为被告爱斯实业公司发包的镇海庄市街道中兴小区爱斯大厦工程的中标人，由原告承建被告位于镇海区庄市街道宜兴村汤家的爱斯大厦，建设规模为12377平方米，为地下1层、地上12层建筑工程。工程范围为土建、打桩、水电、消防、弱电及附属工程，中标总造价浮动率为-7.12%，工期为398天（日历天）。后原被告双方于2006年8月18日签订了建设工程施工合同及补充协议一份，合同第26条对工程款（进度款）支付进行了约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款期限为基础完成28天内，付至已完成工程量的70%；第二次付款期限为主体四层完成28天内，付至已完成工程量的70%；第三次付款期限为主体完成28天内，付至已完成工程量的70%；第四次付款期限为工程竣工通过验收后28天内，付至工程总价的80%；第五次付款期限为验收合格、存档，交付使用满6个月，双方确认工程总价无误后，一周内支付工程总价的15%；预留5%作为工程保修金。”

　　2006年9月20日，领取施工许可证后，原告鸿坚建筑公司遂在2007年3月13日开工。原告认为其已如约履行施工至主体10层结顶，但被告爱斯实业公司未支付工程款，遂于2008年2月25日停工至今。另查明，涉案工程的水电安装工程系由浙江吉安安装有限公司分包；土建、桩基工程由江苏建兴建工集团分包；被告已分别支付水电安装工程款4万元及桩基支护桩工程款1565378.55元，并支付土建电费65208.58元、土建水费13912.50元、桩基工程水电费79621.45元、黄沙材料款19800元。又查明，原告在中标后向被告支付了300万元履约保证金，在合同履行过程中，被告返还了原告75万元保证金。

　　2008年2月26日，原告起诉至宁波市江东区人民法院，请求判令：1.解除建设工程施工合同；2.被告支付工程款10286496元，并支付利息115800元（暂算至2008年2月25日，并顺延至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；3.被告赔偿原告经济损失400万；4.被告双倍返还履约保证金450万元，并支付利息287900元（暂算至2008年2月25日，并顺延至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；5.被告支付现场配合管理费126000元；6.本案诉讼费由被告承担。

　　被告在答辩期内提起反诉，请求判令：1.反诉被告鸿坚建筑公司继续履行合同，并按合同总价的5%计算违约金，向反诉原告爱斯实业公司支付违约金人民币75万元。2.本案诉讼费全部由反诉被告承担。

　　【审判】

　　浙江省宁波市江东区人民法院经审理认为，原告鸿坚建筑公司与被告爱斯实业公司于2006年8月18日签订的建设工程施工合同、补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。鉴于涉案工程在起诉前已停工、退场，原告在起诉后并坚持要求解除合同的实际情况，合同已无继续履行的可能，应予解除；合同解除的，应对已完成工程量的工程款、工程质量等问题进行处理。关于本案已完成工程价款问题，双方合同虽对核算标准作了约定，但原被告双方各自提交的合同对此载明的约定不一致，无法据此标准进行核算，理应由相关鉴定机构进行鉴定确认，原告虽依法申请了对已完成工程造价的鉴定，但经鉴定机构进行鉴定，现在依然没有最终结果。故工程虽实际存在，但因无最终鉴定结论，原告主张已完工的工程款暂时依据不足，原告所主张的赔偿损失及支付现场配合管理费的请求，也有赖于鉴定结论，故原告的该三项请求因无证据支持，本案均不作处理，原告可待有鉴定结果时另行主张。鉴于合同已解除，原告已无需再作履约保证，其已交付的300万元履约保证金应予返还，扣除被告已返还的75万元，剩余的225万元应在合同解除后返还。鉴于被告反诉请求系要求原告按合同暂估总价的5%计算，因合同总价无法确定，且被告对工程质量问题的鉴定现因缺乏相关材料也无法最终做出，其所主张的质量问题也无证据支持，被告亦可待条件成就时另行主张。

　　据此，依照合同法第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十一条，民事诉讼法第一百三十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）鸿坚建筑公司与被告（反诉原告）爱斯实业公司于2006年8月18日签订的建设工程施工合同及补充协议于本判决生效后解除。二、被告（反诉原告）爱斯实业公司返还原告（反诉被告）鸿坚建筑公司履约保证金225万元，该款于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）鸿坚建筑公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）爱斯实业公司的反诉请求。

　　宣判后，原告（反诉被告）鸿坚建筑公司不服一审判决，提起上诉。上诉称：原审程序违法，可能影响案件正确判决。原审法院先行部分判决，不应驳回其他诉讼请求。涉案工程的造价正在鉴定，因审限所迫，原审法院在查明事实先行部分判决时，不宜以案件事实尚未查明为由对上诉人其他诉讼请求予以驳回。

　　被上诉人爱斯实业公司答辩称：原审先行判决驳回其他诉讼请求正确，上诉人应另案起诉。

　　浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，根据民事诉讼法第一百三十九条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”原审法院在查明部分事实的基础上，判决双方当事人解除合同，被上诉人返还履约保证金，并无不当。上诉人与被上诉人签订合同及补充协议后，履行了部分合同，且被上诉人已返还上诉人75万元履约保证金。因此，被上诉人不应当双倍返还上诉人的履约保证金，原审法院判决被上诉人返还履约保证金225万元，也无不当。但原判驳回本诉其他诉讼请求和反诉请求，于法无据，本院予以纠正。至于上诉人提出的其他上诉理由，因原审法院未作出处理，不属先行判决部分审理范围，待先行判决部分生效后，原审法院应继续审理本案。综上，上诉人关于先行判决驳回其他诉讼请求错误的上诉理由成立，予以采纳；其他上诉理由不足，不予支持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决：一、维持宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决第一项、第二项；二、撤销宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决第三项、第四项。

　　【评析】

　　本案中，原告起诉要求解除与被告签订的建设工程施工合同，并要求被告支付工程款、赔偿损失、双倍返还履约保证金等。一审法院认为建设工程施工合同应予解除，但由于涉及的工程造价一直在鉴定，暂时无法确定具体价款，故对原告要求被告支付工程款和赔偿损失的诉讼请求短时间内难以处理。一审法院采取了先行判决的方法，对原告要求解除建设工程施工合同的诉讼请求予以了支持，但判决驳回了其余要求被告支付工程款、赔偿损失、支付现场配合管理费的诉讼请求，认为原告可待有鉴定结果时另行主张。

　　由此，本案的争议焦点有两个：一、如果部分案件事实暂时无法查清的，法院能否要求当事人就涉及的诉讼请求另行起诉？二、对原民事诉讼法第一百三十九条（该条现已调整为第一百五十三条）的理解问题。该条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”但对该部分先行判决后，对剩余部分应当如何处理？上述两个问题，一审法院认为当事人可以另行起诉，并采取了直接判决驳回其余诉讼请求的做法，二审法院则认为一审法院的该做法错误，应予以纠正。笔者赞同二审法院的处理意见，具体分析如下：

　　一、让当事人另行起诉有违诉讼原理

　　诉讼法上有一个基本的原理，就是法官不得拒绝裁判。