江苏拙正律师事务所 姚望
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民办非企业单位（下文简称民非）是我国土生土长的法律概念。1996年，中办、国办《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》［1］中首次出现这个提法，将“民非”与公办的非企业单位，即“事业单位”相区别。1998年10月，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（下文简称《暂行条例》），民政部颁布《民办非企业单位登记管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》），将“民非”定义为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”
十多年前，有法学家撰文评论：“这个概念属于我国独创，没有先例……到底该制度的各项规定应当如何解释、妥当性如何，显然面临着一般法学研究中所没有的困难。”［2］
第三部门 / 社会企业 / 非营利性组织
放眼世界，西方社会在传统的“私有领域(privatesector)”和“公共领域(public domain)”之外，还存在许多既不是营利企业，又并非政府机构的社会组织，被学者称为“第三部门（the third sector）,其“致力于商业和政府这两个部门都不做、或做得不好、或是不常做的事业。”［3］西方学者又将其称为“社会企业（social enterprise）”，认为其有两个突出特点：将社会目标置于首位；主要活动包括商品和服务交易。［4］
在美国，“社会企业”主要是指非营利组织逐渐依赖市场来为其活动提供资金的现象。［5］美国视角集中在以“不分配限制（non-distribution constraint）”为标志的非营利组织；欧洲视角则包括所有“非以营利为目的（not-for-profit）”的、对私人获利进行限制的社会经济组织。［6］
美国的“第三部门”十分活跃，在前一阵热播美国政治剧《纸牌屋》中，安德伍德总统的妻子，克莱尔在成为第一夫人前，即为一家全国性慈善组织的负责人。第一、二季的剧情反映出该组织拥有影响公共政策、操弄选举的巨大能量。
美国学者对非营利组织从事商业行为持半肯定态度，认为只有组织规模较大、受企业家精神驱动并且乐于接受改革的非营利组织通过商业活动才能取得成功。［7］美国学者通过案例分析和归纳，总结了非营利组织商业运作的特点：非营利组织商业化的目标；商业化模式的服务传递；商业化的组织管理；商业化修辞语言。［8］更有美国学者早在上世纪80年度就针对非营利组织难以取得资金的困境，提出了“为你的非营利盈利”的激进口号。［9］
因为国情和社会制度的不同，我国党政部门的官方口径没有把“民非”拔高到“第三部门”、“社会企业”的高度，但也承认其“已成为对我国政治、经济、文化等领域有重要影响的社会组织……作为党和政府联系群众的桥梁和纽带，在社会主义精神文明和物质文明建设中正发挥着越来越广泛的积极作用。”［10］
近年来，科教文卫、新型服务业等领域中，各类“民非”蓬勃发展，［11］不断产生新的业务模式，触及社会经济生活的广阔领域。由此，更带来一系列法律尺度上的困惑，成为“民非”内部合规、法务工作人员和律师、法官们的心病。
其中，最大的困惑之一是《暂行条例》第4条末句，即“不得从事营利性经营活动”之界定，具体而言，有两个突出问题:1、“民非”是否可以从事经营活动？2、在我国现实中是否存在非营利性的经营活动？
“民非”是否可以从事经营活动
关于这个问题，法学界观点一致倾向于“有条件的承认说”。
民法权威学者指出：“某些公益法人为达到其公益目的，也须从事经济活动，如……救济院等慈善机构为了维持和扩大慈善救济范围而兴办各种企业或从事其它营利事业等，并不影响其公益之性质。”［12］
2017年10月1日起施行的《民法总则》第三章第三节中，明确规定了“非营利性法人”，［13］将其定义为“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人（第87条）”，具体包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。法院系统出版的权威释义指出：“非营利法人均不得分配利润，这是由其设立目的决定的。非营利法人如果在其存续期间分配利润，则与营利法人难以区分，背离非营利法人的设立目的。……‘非营利目的’或‘非营利性’的含义，并不是经济学意义上的无利润，也不是不从事经营活动，而是一个用以界定组织性质的词汇，它指这种组织的运作目的不是为获取利润。”［14］
简言之，法学界普遍认为“民非”可以从事有益于（或者至少无悖于）其性质、宗旨实现的经营活动并取得利润，但不应当以追求利润为目标，也不应当在存续期间将利润分配给其工作人员。这与《暂行办法》第6条“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分”的规定是一致的，也暗合于美国法上的“不分配限制”。
什么是“非营利性经营活动”——以爱德面包坊为例
在《现代汉语词典》中，对“经营”作为动词的解释如下：筹划并管理（企业等）：经营商业、经营畜牧业、苦心经营”或“泛指计划或组织：这个展览会是煞费经营的。［15］从词典给出的示例来看，“经营”多与营利性的经济活动（商业、畜牧业、展览会）联用。
词典释义反映了普通人的日常生活经验，但未必能囊括社会生活的丰富性。
除了前面所举“救济院办企业”的例子，国内近年来还出现了以“爱德面包坊”［16］为代表的新模式。“爱德面包坊”以智障人士为就业扶持对象，但并不以向社会打“悲情牌”来取得捐赠作为主要收入来源，而是采取企业化管理和商业运作的营利模式，并与大众点评网、58同城等企业建立商业合作关系进行自我推广。同时，该机构将营业收入作为自给自足，自我维持的手段，而以公益性的目的为宗旨。在日常管理中采取符合智障青少年身心特点的方式，进行职业训练，提供符合《劳动法》规定的薪酬，为其自尊心、自立能力、社交能力、自我价值实现等身心素质的提升提供支持。
爱德面包坊可以视为将“经营”与“公益”相结合的例子，也是“非营利性经营活动”的一个生动例证。
“民非”的非营利性经营活动：基于6个案例的实证分析
我国法学界的通说、国内社会组织“非营利性经营活动”的有限实践和西方舶来的“第三部门”的理论都能从不同的侧面揭示“非营利性经营活动”的生态，但都未必能精准反映中国当代“民非”从事各种经营活动的复杂情况。
人民法院的民事法官们，既是一锤定音的裁判者，也是长期浸润在民事纠纷庞杂事实细节中的“观世音者”。
民事法官们在裁判文书上对“‘民非’从事经营活动之限度”的态度、文书所明示或者暗示的权衡考量诸因素，既是描摹勾勒这个问题的第一手材料，也是具有现实权威性的“官方答案”。
笔者在写作本文时带着如下问题：“民非”在从事经营活动中是否以营利为目的，是其主观状态；“民非”是否在存续期间或者终止时将利润分配给其工作人员，是其内部事务——这些外人难以窥探的情形，审判中如何认定？民事审判中是不是形成了其他的或者不同的标准？
下文援引6个法院近期裁判案例，根据“民非”从事经营活动的不同样态进行分类，分析归纳审判机关认定“营利性经营活动”的考量因素，探究隐藏的裁判尺度。
第一类：商业合作型
特征：“民非”与投资方进行商业合作，后者以捐赠形式提供资金，双方共同从事经营，并约定收益分成比例。
1 . 云南省邦尼能源科学研究院与陈波合同纠纷［17］
裁判要旨：科研类“民非”以自主知识产权的教材出资，合作方自然人以现金出资，共同举办培训并约定培训收入分成，法院认定系超越章程的营利性活动，并认定合同无效。
——案涉“民非”基本情况
云南省邦尼能源科学研究院（下文简称邦尼研究院）由云南邦尼石化有限公司出资开办，于2009年7月9日经云南省民政厅依法批准登记成立，系民办非企业法人单位。其章程规定，邦尼研究院是利用非国有资产、自愿举办，从事“非营利性社会能源科学研究与服务”的社会组织；云南省民政厅核准的业务范围是“可再生能源的科研、开发、信息服务。”
——经营模式和纠纷源起
2011年1月，云南省政府发布《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的实施意见》［18］。邦尼研究院与自然人陈波协商，于2011年3月12日签订了《云南省餐厨废弃物处理技术规范地方标准贯标培训参股投资协议》（以下简称《培训参股协议》）。
《培训参股协议》约定：1、邦尼研究院将自主知识产权的云南省《餐厨废弃物处理规范地方标准》通过编辑出版“贯标培训教材”在云南省行政区域内的食品生产、烹饪加工和餐饮服务等行业中广泛开展“贯标培训”工作，将获得的收益与陈波按投资比例分享利益。2、陈波投资人民币50万元，用于培训教材的编辑出版和培训，在总收益中占2%的股份。合同还对培训人次及收费、收益分成等事项进行了约定。合同签订后，陈波按约向邦尼研究院投资50万元。2011年12月，邦尼研究院法定代表人倪某主编的培训教材《餐厨废弃物处理技术规范》出版，具体印刷出版的数目陈波、邦尼研究院双方存在争议，无法确认。
上述合作并未如期产生收益，陈波遂起诉主张合同无效，并要求邦尼研究院返还捐赠款并赔偿利息损失。
——裁判观点和结果
一审：“……获得的收益与陈波按投资比例分享利益，其行为既违背了邦尼研究院制定的章程，也违反了《暂行条例》第4条关于‘民办非企业单位不得从事营利性经营活动’的规定及第25条对该行为处罚的有关规定，故陈波与邦尼研究院签订的《培训参股投资协议》，根据上述法律的规定，其协议违反法规的禁止性规定应认定为无效。”
一审判决邦尼研究院退还50万元和按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。
二审：“邦尼研究院以教材投入，陈波注入资金，所得收益由陈波享有2%，70%的收益按季度分配、30%的收益培训结束后一次性分配等。从上述协议的内容，可以看出邦尼研究院不但超出其业务范围从事经营活动，而且其从事的经营活动营利目的明显。”
二审维持原判。
2 . 厦门鸿仁泰商贸有限公司与厦门两岸区域合作交流中心合同纠纷（二审改判）［19］
裁判要旨：《暂行条例》中关于“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致合同无效。
——案涉“民非”基本情况
厦门两岸区域合作交流中心（下文简称两岸中心）于2009年8月由黄炳坤、洪英士、黄祖南发起成立。章程规定，其性质是利用非国有资产、自愿举办、从事非营利性社会服务活动的社会组织。业务范围包括开展两岸区域经济文化发展的研究咨询工作、两岸区域合作交流的联络沟通工作，承办两岸经济文化交流会议会展活动；开展两岸民间机构的联谊工作等。
——经营模式和纠纷缘起
2013年6月9日，厦门鸿仁泰商贸有限公司（下文简称鸿仁泰公司）与两岸中心签订本案讼争《协议书》，约定就鸿仁泰公司承包推广及销售两岸中心特许授权开发的“妈祖贡酒”系列酒品和五通码头二楼贵宾厅会员VIP卡等合作事宜，达成如下协议：两岸中心负责取得五通码头二楼贵宾厅场所的租赁使用权，期限不低于5年，两岸中心负责对该贵宾厅进行装修设计及施工，并应在2013年9月8日前将五通码头二楼贵宾厅装修完成并投入使用；鸿仁泰公司在本协议签订之日起三日内，捐赠人民币50万元作为两岸中心五通码头二楼贵宾厅的装修设计、施工费用；五通码头二楼贵宾厅的经营所得利润双方按各50%分成；鸿仁泰公司每月向两岸中心缴纳每张VIP卡金额的15%管理费用。
鸿仁泰公司按约履行了捐赠义务，但是，两岸中心并未按期完成五通码头二楼贵宾厅的装修，也未向鸿仁泰公司交付该场所。鸿仁泰公司遂起诉，主张合同无效并要求返还捐赠款50万元。
—— 裁判观点和结果
一审判决：“……2013年6月9日，两岸中心与鸿仁泰公司签订讼争《协议书》的合同目的在于双方合作经营推广及销售两岸中心特许授权开发的《妈祖贡酒》系列酒品和五通码头二楼贵宾厅会员VIP卡，讼争《协议书》并约定了经营所得利润五五分成等内容，故讼争《协议书》显属双方为了合作从事营利性经营活动而订立的，与两岸中心的单位性质相悖。讼争《协议书》违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效。……由于两岸中心签订讼争《协议书》的行为与其单位性质及章程相悖，存在过错，故两岸中心应赔偿鸿仁泰公司相应的利息损失。”一审判决两案中心全额返还捐赠款项50万元并按照同期贷款利率赔偿利息损失。
二审判决：“国务院《暂行条例》中关于“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并非导致合同无效的法定情形。……即使讼争《协议书》中约定双方合作从事营利性经营活动，也不能据此认定讼争《协议书》无效。鸿仁泰公司主张讼争《协议书》无效的理由不能成立，本院不予采纳，其关于确认讼争《协议书》无效的诉讼请求本院不予支持。”
二审改判驳回鸿仁泰公司全部诉讼请求。
评析
本类型中的两案，基本事实十分近似：案涉“民非”的基本经营模式都是“民非”与投资方（个人、企业）进行商业合作，后者以捐赠形式提供资金，双方共同从事经营，并约定收益分成比例。两案案由都是最宽泛的“合同纠纷”，这反映出两案在一审法院立案时，立案庭对有“民非”参与的商业合作合同“究竟算哪种合同”存在疑虑。因此，在立案伊始就把“民非”的身份、性质的“名份问题”推到了前台。两案矛盾纠纷之缘起都是捐赠方对合作的进程或回报不满而“反悔”；诉请都是要求“民非”返还捐赠款并赔偿利息损失。两案原告的请求权基础也基本一样，原告都充分利用了“附条件的赠与”和赠与撤销的规则。甚至，巧合的是，两案的捐赠款金额都恰好是50万元。
但是，两案的判决结果截然相反。表面上看，裁判结果的不同反映出云南、福建两地法院对《暂行条例》第4条是否属于“效力性强制性规定”的认识存在差异。但是，如果只是得出这个表面化的结论，则并无多少洞见。在审判实践中，在尚无权威定论和既有尺度的情况下，法院就某个法律规范作出“是管理性规范还是效力性强制性规范”的判断，本质上是审判机关的价值判断。这种价值判断，是建立在对案件繁杂事实细节的梳理、把握、定性之上。
我国法院民事判决书的“本院认为”部分，长期以来形成了惜墨如金，春秋笔法的简练文风，往往需要从字里行间解构、重组“经审理查明”的内容，方能探知真意。
“邦尼研究院案”和“两岸中心案”最大的不同在于：两个“民非”在商业合作中投入的“资本”不同。邦尼研究院出了“名份”，即利用自己作为公益性研究机构的声誉、社会关系、影响力和公信力，自编教材，组织培训。在我国市场经济中，公信力带来的交易安全感是高度稀缺的资源，这也是邦尼研究院能够吸引投资人以捐赠方式出资的“杠杆力”。尽管因为种种原因，培训活动未能如所愿产生收益，并且还导致合作方的不满，但是，邦尼研究院依托“民非”的非营利、公益性特殊地位而产生的公信力从事经营活动的情节，似乎给法官留下了深刻的负面印象。
云南昆明两级法院认定该行为系邦尼研究院“违反自己章程”“超出业务范围”“营利性经营活动”的立场十分鲜明，结论斩钉截铁。该案还有一个特殊的细节值得玩味：培训所使用的教材是邦尼研究院法定代表人本人编写。由此似乎可以推定，培训收入中的出售教材所得也可能径行收入作者囊中。云南昆明中院在作出邦尼研究院“营利目的明显”之判断，是否也考虑了这个因素？
反观“两岸中心案”，“两岸中心”与鸿仁泰公司之间一方承租经营场所并装修，另一方具体负责经营，双方对利润分成的模式，是不动产商业租赁经营的一般模式。“两岸中心”也并没有在《协议书》中特别强调自己作为“民非”的公益性、非营利特征作为“卖点”，没有不恰当的运用“名份”作为自己参与商业合作的杠杆，这是其与邦尼研究院的区别所在。
笔者看来，导致“两岸中心”一审败诉的重要因素，也是《协议书》的败笔，在于很不恰当地突出了“两岸中心特许授权开发的《妈祖贡酒》系列酒品”“五通码头二楼贵宾厅会员VIP卡”这些商业色彩过于浓厚的因素，从而使一审法院产生了“从事营利性经营活动而订立，与两岸中心的单位性质相悖”的负面判断。
古人云：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”果不其然也。
二审中，“两岸中心”亡羊补牢，作出了为自己正名的积极努力。上诉状写道：“厦门五通码头作为海峡两岸旅客往返最便捷的‘小三通’通道，两岸人民在此交汇往来的频率是最频繁的。双方……在厦门五通码头投资设立贵宾厅，并以该贵宾厅作为开展两岸合作交流联络沟通工作的平台，是属于其正常业务开展的行为，……，属于《章程》中规定的公益性或者非营利性的事业……。”二审判决并并未正面定性“五通码头贵宾厅合作项目”是否属于营利性经营活动，但是，从二审“翻转裁判”的力度看，上述观点是起到一定作用的。
由此，笔者联想到，如果把上诉状中的这段“贵宾厅是沟通两岸平台”的叙述写进《协议书》，取代“妈祖贡酒”和“VIP卡”作为开宗明义的首段，能不能起到突出厦门五通码头贵宾厅合作项目的非营利性和公益性特征的效果呢？
倘若如此，或许一审就会产生对“两岸中心”有利的结果，免去历经两审的波折艰辛。
深度分析比较上述两案，还可以得出一个结论：“民非”如欲在其从事的经营活动中突出“非营利性”的特征，从而免于合同无效而返还捐赠款项的法律风险，拟制合同文本的要旨，并不在于强调“民非”机构的非营利、公益性属性，而在于强调这个具体的经营活动本身的非营利性、公益性特征。
［1］中办发[1996]22号。
［2］葛云松：“中国的财团法人制度展望”，载《北大法律评论2002》（第五卷第一辑），第174页。
［3］Theodore Levitt, The Third Sector: NewTactics for a Responsive Society, New York：AM-ACOM，1973，pp. 48-49，转引自潘晓：“第三部门法的‘社会企业’运动——欧美两种路径下的制度演进”，载《北大法律评论》2012年第1期。
［4］Ken Peattie＆AdrianMorley, “Eight Paradoxes of the Social EnterpriseResearch Agenda”，4（2） Social Enterprise Journal 91，95 （2008），转引自上引书，潘晓文。
［5］戴肇洋等：“第三部门产业化策略之研究—以公益性非营利组织为例”，我国台湾“行政主管机关研究发展考核委员会”2005年版，第1页，转引自转引自前引［2］，潘晓文。
［6］Adalbert Evers, et al.，“Defining the Third Sector in Europe”，inAdalbertEvers＆Jean-Louis Laville（eds.），The Third Sector in Europe, Cheltenham；Northampton,Mass：Edward El-gar, 2004，pp. 11一13.，转引自前引［2］，潘晓文。
［7］Jed Emerson,Moving toward the Market,theJournal of Affordable Housing and Commnunity Building，1996，转引自华文兰：“民办非企业单位商业行为及其结果研究——以爱德面包坊为例”，2014年度全国优秀硕士毕业论文（社会学），索取号C916/6.433。
［8］Ramond Dart,Being business-like in annonprofit orgnization:a Grounded and Inductive typology,nonporofit andvoulntary sector quarterly,2004,引自是上引文，华文兰文，索取号C916/6.433
［9］相关内容可参阅〔美〕弗斯顿伯格：《非营利组织生财之道》，科学出版社1991年版
［10］《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步加强民间组织管工作的通知》，中办发〔1999〕34号。
［11］根据民政部官网“中国社会组织公共服务平台”的“大数据展示”栏目提供的信息，截目前为止，我国有民办非企业单位有406447个，在社会团体、基金会和“民非”构成的三大类社会组织中，占比53.04%。网页链接http://data.chinanpo.gov.cn/
［12］尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第168页。
［13］从法律概念上看，《民法总则》上的“非营利性法人”与“民非”存在一定的交叉关系。但依《暂行条例》第12条之规定，“民非”除了可采法人之组织形式外，还可采个体或合伙的形式，故“非营利性法人”与“民非”并非“真包含”的关系。
［14］贾东明主编：《中华人民共和国民法总则释解与适用》，人民法院出版社2017年版，第210页。
［15］《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第五版，第719页。
［16］详见前引［6］，华文兰文。爱德面包坊本身系工商注册登记的企业，但其主办方爱德基金会为1985年在香港成立的公益性组织，根据其官网，其在2016年获评江苏省示范性社会组织。
［17］一审：云南昆明官渡区法院（2014）官民一初字第1963号民事判决；二审：云南昆明中院（2015）昆民四终字第136号民事判决。
［18］云政办发[2011]5号。
［19］一审：福建厦门思明区法院（2014）思民初字第187号民事判决；二审：福建厦门中院（2014）厦民终字第1001号民事判决。
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