本文作者
前言
多年来，司法实践中对于未经许可擅自销售易燃、易爆危险化学品（以下简称“无证销售危化品”）的行为，多以「非法经营罪」定罪处罚。但是，自《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪以来，经过检索可以发现，已有多地法院依据修正案增设的「危险作业罪」来认定上述行为。不过，同样也能检索到部分法院仍坚持以「非法经营罪」来对此类行为定罪处罚。这意味着，对于无证销售危化品行为的定性，存在着重大的分歧。那么，无证销售危化品，究竟是构成非法经营罪还是危险作业罪？
我们认为，《刑法修正案（十一）》的规定，正是最高司法机关在规制此类行为时，对于「非法经营」口袋罪的理性限缩和纠正。特别是，随着2021年12月30日两高等十部门《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》的颁布和施行，更是进一步明确了危化品经营行为的定罪问题，值得引起思考和重视。
法律规定
《刑法修正案（十一）》第四条
在刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一【危险作业罪】：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称《意见》）第五条第二款
在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚：……（四）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。
《意见》第二十三条
本意见所称易燃易爆危险物品，是指具有爆炸、易燃性质的危险化学品、危险货物等，具体范围依照相关法律、行政法规、部门规章和国家标准确定。依照有关规定属于爆炸物的除外。
将上述规定的表述简化后，可以得出结论：生产、作业活动中，未经依法批准或者许可，擅自生产、经营、储存危险化学品的，以危险作业罪进行定罪处罚。
司法实践中存在的问题
在我们办理的相关案件中，有司法机关提出，无证销售危化品的行为不应当认定为「危险作业罪」，其理由主要是两点：
1、该罪名仅适用于生产、作业过程中，而生产、作业活动仅是指将原材料加工为商品的过程（以下简称“商品制造”），不包括“销售行为”，对于销售危化品的，仍然应当以「非法经营罪」认定；
2、即使该行为构成「危险作业罪」，根据《意见》第5条第三款的规定“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，仍应当“择一重”以「非法经营罪」论处。
对此，我们并不认同。
仰格观点
一、“销售行为”亦属于生产、作业活动
刑法词义不同于一般用语习惯，而是具有一定的抽象性、概括性，对其正确理解和适用需要进行刑法解释。通过解释，我们认为“销售行为”亦属于生产、作业活动。
（一）从刑法的文理解释上来看
刑法对危险作业罪的定义是“在生产、作业中违反有关安全管理规定的……擅自从事危险物品生产、经营、储存等”，注意，条文在“生产”和“作业”两个动词之间使用了顿号。也就是说，危险作业罪规制的是“生产”和“作业”两类行为。
首先，销售是一种经营活动。那么，经营活动是否属于“生产、作业活动”呢？从字面意思上，看起来是否定的。但是，从整个条文的表述来看，就可以发现，在《刑法》在一百三十四条之一的条文内容中，其第（三）项的表述是：“……以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。
也就是说，法条规定：生产、经营、储存这三种活动，都属于“高度危险的生产作业活动”。
如果危险作业罪仅限于商品制造过程，那么法条完全没有必要再列举“生产、经营、储存”三种具体行为，更没有必要使用“等”字，将其他行为纳入规制的范围。
（二）从刑法的论理解释上来看
如果在前述文理解释的基础上，仍不能得出准确的结论，则可以借助论理解释的方法，主要包括当然解释、体系解释、目的解释等。
1、当然解释的角度
如果认为只有商品制造过程，才属于生产、作业活动，对于下游经销商而言，因为缺少生产环节而不能认定为危险作业罪。那么就很容易可以得出下述结论：
生产+销售（危化品）=危险作业罪
销售（危化品）=非法经营罪
第一，生产的行为，本就包含了下游经销商所实施的全部行为。既然，“生产+销售”属于生产、作业活动，那么“销售”也当然属于生产、作业活动，也应认定为危险作业罪。
举个例子，如果经销商在无证销售乙醇的过程中，将乙醇开封注入少量水分“稀释”后再行销售。是不是就意味着，经销商实施的就不仅仅是销售行为，还有再生产、加工的行为。既然是生产行为，对其是否就要评价为处罚更轻的危险作业罪呢？如果是这样，显然就陷于悖论之中。
第二，如果对于犯罪源头的生产商行为，以法定刑一年以下的危险作业罪论处，而作为情节更轻的下游经销商行为，仅仅因为缺少生产环节，就要以法定刑更重的非法经营罪论处，明显是不合理、不合逻辑的。
因此，对危险作业罪中的“生产、作业活动”，应当进行广义的理解，是包含下游经销、储存等商品流通行为的。
2、体系解释角度
将危险作业罪与非法经营罪所处的章节位置进行对比，可以发现，危险作业罪规定在刑法第二章“危害公共安全罪”中，非法经营罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济罪”中。那么，根据体系解释的方法，如果对危化品销售行为的规范意旨，是维护公共安全，则其属于危险作业罪中的经营行为；反之，如果是为了维护市场经济秩序，则其属于非法经营罪中的经营行为。
无论是危险作业罪，还是非法经营罪，其处罚的依据都是国务院《危险化学品安全管理条例》，该条例第一条规定“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例”。即，国家规定层面已经确定了，规制危化品销售行为的意旨，就是为了维护公共安全。那么，根据体系解释的方法可以确定，销售危化品属于危险作业罪中的经营行为。
3、目的解释角度
既然，未经许可生产、经营、储存危化品的行为，在《刑法修正案（十一）》之前都认定为非法经营罪，立法机关为何要将其再写入新增的危险作业罪？
最高人民法院下发《意见》的通知中表述得非常明确：我国正处于社会转型期，对枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品的管制和管理制度也在不断根据形势的发展进行相应调整……迫切需要进一步明确刑事处罚范围和行政执法与刑事司法衔接工作程序机制……《意见》包括总体要求、正确认定犯罪……《意见》强调，严禁非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏走私枪支、弹药、爆炸物，严禁未经批准和许可擅自生产、储存、使用、经营、运输易燃易爆危险物品……（最高人民法院公众号2021年12月30日推文）。
可见，新增危险作业罪是为了重新、正确地认定犯罪（即《意见》第二部分的标题“正确认定犯罪”），是对非法经营罪的理性限缩和纠正，更是对新形势下危化品从生产、到流通、再到消费全过程、全方位的规制，销售也当然是其中一环，应当受其规制。
二、不应当“择一重”按非法经营罪论处
当前，实践中有部分观点认为，无证销售危化品同时构成危险作业罪和非法经营罪，按照想象竞合的处罚方式，以及《意见》第5条第三款规定的“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，仍应当以处罚更重的非法经营罪论处。对此，我们并不认同。
（一）无证销售危化品不应认定为非法经营罪
“择一重”处罚的前提是，无证销售危化品的行为同时构成危险作业罪与非法经营罪。但是，自《刑法修正案（十一）》施行以来，就不应再继续认为该行为构成非法经营罪。
1、从定罪依据上来看，认定为非法经营罪本就存在争议
认为无证销售危化品构成非法经营罪的依据，是刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。
但是，认定危化品属于限制买卖物品的依据，是国家安全监管总局会同工信部、公安部等部门制定的《危险化学品名录》，属于部门规章，并不是刑法意义上的国家规定（刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”）。也就是说，“违反《危险化学品名录》→违反《危险化学品安全管理条例》→违反刑法→构成非法经营罪”，实际上是以违反部门规章作为最基础的依据，并不符合刑法对构成非法经营罪的规定。无证销售危化品行为能否认定为非法经营罪，本就是存在极大争议的。
而危险作业罪的规定是“违反有关安全管理的规定”，并没有沿用非法经营罪的“违反国家规定”，即危险作业罪适用部门规章《危险化学品名录》是不存在争议的。那么，本着刑事诉讼有利于被告人的原则，应当以法律适用不存在争议的危险作业罪来认定无证销售危化品的行为。
2、从法益保护的角度来看，不能以法非经营罪评价无证销售危化品行为
根据法益侵害说，只有侵害了本罪所保护的法益，才能以本罪进行定罪处罚。例如，侵害了财产法益的盗窃行为，就必然不能以维护人身权益的故意杀人罪定罪处罚。
同样的道理，对于无证销售危化品的行为，当以何罪定罪处罚，则需要判断其侵害了何种法益。如前所述，非法经营罪保护的是市场经济秩序，但是《危险化学品安全管理条例》已明确规定，规制危化品销售行为所保护的是公共安全。也就是说，对于侵害公共安全的无证销售危化品行为，就不应当以维护市场经济秩序的非法经营罪定罪处罚。
（二）即使构成想象竞合，也不应以非法经营罪论处
1、非法经营罪不属于《意见》第5条规定的“其他犯罪”
《意见》第5条第三款规定“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。我们认为，在“列举+概括”的立法方式下，“列举”是对“概括”的限缩及类比参照，只有行为达到与列举的“刑法第一百三十条之罪”情节相当，才属于本条规定的“其他犯罪”，才能够以该罪定罪处罚。
刑法第一百三十条规定的是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，该罪与危险作业罪保护的法益都是公共安全，其情节“将危险物品带入公共场所或者公共交通工具”，是对公共安全危害程度的升级。二者类似于强奸罪与强制侮辱、猥亵罪，属于包含关系，而非法经营罪与危险作业罪，最多只能算是有一定程度的交叉，如下图所示：
很明显，非法经营罪不是对公共安全危害程度的升级，与“刑法第一百三十条之罪”的情节并不相当，与危险作业罪之间的关系，也不同于所列举的包含关系。因此，根据同类解释规则，非法经营罪不属于本条规定的“其他犯罪”，不应当以本条作为认定非法经营罪的依据。
2、从法律适用规则来看，应当以危险作业罪定罪处罚
第一，对于《刑法修正案（十一）》施行以前的行为，根据从旧兼从轻的适用规则，应当以处罚更轻的危险作业罪定罪处罚。对于《刑法修正案（十一）》施行以后的行为，根据新法优于旧法的适用规则，应当以新规定的危险作业罪定罪处罚。
第二，无论是《刑法修正案（十一）》施行以前还是以后的行为，如果按照特殊法优于一般法的适用规则，也都应当以危险作业罪定罪处罚。
非法经营罪实际上属于“兜底性罪名”，无论是条款中的“违反国家规定”，还是“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”，都是一种模糊、开放、兜底式的规定，可以涵盖达五六十种行为。相反，危险作业罪的规定就相对明确，对涉及危化品犯罪明确为“生产、经营、储存”，是属于特殊、具体的规定。因此，应当认为，非法经营罪与危险作业罪，是一般法与特殊法的关系，作为特殊法的危险作业罪应当优先适用。
3、《刑法修正案（十一）》体现了对“兜底性罪名”的限缩和纠正，以及一定程度上的“择一轻”处罚原则
从《刑法修正案（十一）》的颁布及施行，可以发现，立法机关对于“兜底性罪名”的适用，是持理性限缩和纠正的态度，并在一定程度上体现出“想象竞合择一轻处罚”的原则。例如：
（1）高空抛物的行为，在《刑法修正案（十一）》施行以前均是认定为以危险方法危害公共安全罪，新增高空抛物罪后，则是按照处罚更轻的该罪来认定。
（2）侮辱英烈的行为，在《刑法修正案（十一）》施行以前均是认定为寻衅滋事罪，新增侵害英雄烈士名誉、荣誉罪后，则是按照处罚更轻的该罪来认定。
可以看出，对于新的具体罪名颁布以后，不再适用此前惯用的“兜底性罪名”，是立法的本意与趋势所在，也是罪刑法定原则的应有之义。就无证销售危化品行为而言，新增危险作业罪实际上就是对非法经营罪的理性限缩和纠正，自然应当适用该规定。
4、从法律适用效果来看，“择一重”处罚会导致危险作业罪被架空
如前文所述，如果认为销售危化品的行为构成非法经营罪，则生产商在商品制造过程中给伴随的“生产、经营、销售、储存”行为，也可以认为其构成非法经营罪。那么，危险作业罪法定最高刑只有一年，而非法经营罪即使适用第一档情节，法定最高刑也为五年。若按照“择一重”处罚的方式来处理，则所有的无证生产、经营、储存危化品的行为，都将被认定为非法经营罪，也就不存在危险作业罪的适用空间，这显然不符合立法本意。
结论
对于未经批准或许可，擅自从事危化品生产、经营的行为，在《刑法修正案（十一）》施行后，实际上已经被重新评价、定义为危险作业犯罪。特别是两高及公安部、工信部等十部门联合颁布的《意见》，进一步强调要“正确认定犯罪”，明确规定违规生产、经营、储存危化品行为应当以危险作业罪定罪处罚。在此形势下，如果司法机关仍执意以非法经营罪进行定罪处罚，显然有违法律规定。
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