《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读第三十条

文章来源：盈科建房法务通讯

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读

第三十条

一、

【条文内容】第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

二、

【条文解读】

本条原条文为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，本次修订中本条无修改。

本条明确了诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，向人民法院申请鉴定，人民法院应予准许，但除双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

1.本条主体“当事人”包括发包人、承包人、分包人、转包人等。从司法实践情况来看，往往是发包人委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算，出具竣工结算报告，经发、承包双方签字后生效。若当事人一方对报告有异议，可对结算报告中有异议部分协商处理或诉讼。但除了这种常见的情形外，实践中还存在承包人与分包人、承包人与转包人之间发生工程价款争议的情形，对此，也属于本条规范的范畴。

2.委托时限在诉讼前、诉讼中、诉讼后均适用。本条在条文中虽对委托工程造价咨询机构限定时间为“诉讼前”，但无论是在提起诉讼前还是提起诉讼后，本质上都属于诉讼外鉴定，咨询意见不属于《民事诉讼法》中的“鉴定意见”，不能阻却鉴定程序的启动。因此，提起诉讼后，双方共同委托进行工程造价咨询，也适用本条解释。

3.本条的“共同委托”既包括发包人、承包人等共同作为一方与受托机构或人员签订委托合同的情形，也包括发包人或承包人等一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。

“共同委托”即双方当事人仅就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成一致，并不等于双方当事人订约时已经同意接受咨询意见的约束，因此，若当事人一方事后不认可该咨询意见，申请鉴定的，一般应予准许。

4.条文未对“有关机构、人员”的资质或身份做出具体限制。从司法实践看，除了具有工程造价咨询业务资质的机构外，其他没有资质的社会中介组织也有超越资质出具工程造价咨询意见的行为，市场竞争中，还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形，本条对“有关机构、人员”的资质或身份未做具体限制。

5.当事人不认可咨询意见申请鉴定不需要举证证明该咨询意见存在瑕疵。咨询意见与鉴定意见性质不同，鉴定意见的委托人是司法机关或仲裁机关，鉴定行为发生在诉讼过程中，所形成的鉴定意见本身就是《民事诉讼法》规定的八种证据形式之一，而咨询意见是咨询机构或人员接受当事人委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制等提供专业咨询服务所出具的咨询意见，本质是受托人按约定向委托人交付工作成果。不能仅以有咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利。

工程造价咨询意见与鉴定意见的区别

工程造价咨询意见

鉴定意见

法律性质

不属于法定证据，类似书证或当事人陈述

《民事诉讼法》八种证据形式之一

程序阶段

诉讼程序外鉴定（自行委托鉴定），诉讼前、诉讼中、诉讼后

诉讼中

委托主体

当事人等民事主体

司法机关/仲裁机构6.本条将“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”作为当事人申请鉴定的除外条件。若双方明确表示接受该咨询意见结果，一方当事人事后再申请鉴定，与其之前的自认自相矛盾，且违反诚实信用原则，因此，人民法院对鉴定申请不予准许。7.本条对于作出“明确表示”的时间并未进行具体规定，我们认为，“明确表示”应包括“事前表示”及“事后表示”。“事前表示”即在共同委托第三方时即表示接受最终出具的咨询意见约束，“事后表示”即在“咨询意见”交付双方后，双方均表示接受该“咨询意见”约束（表示接受的行为一般是在咨询意见上签字或盖章）。两者的区别在于，“事前表示”对咨询意见的错漏，尚可以通过质证、补充鉴定补救，“事后表示”视为达成结算合意，一般不得反悔。

三、

【典型案例】   北京中关村开发建设股份有限公司、许荣明建设工程施工合同纠纷案【案号：(2019)最高法民终956号】

裁判观点:

本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出局咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”

本案一审审理过程中，许荣明已明确提出对工程价款、材料设备损失及停窝工损失进行司法鉴定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据建设管理中心单方委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的新驰天价字[2015]361号土建工程的工程结算审查书，新驰天价字[2015]454号钢结构工程结算审查书、新驰天价字[2015]454号钢结构（签证变更部分）工程结算审查书确认已完工工程造价。上述三份工程结算审查书并未经许荣明确认，许荣明亦未曾表示其愿意受上述工程结算审查书约束。一审法院以“鉴定过程中由建设管理中心、中关村建设公司与许荣明共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实。”推定上述工程结算审查书体现了建设管理中心、中关村建设公司、许荣明共同意思表示，对许荣明的司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符。

四、

【实务建议】

根据前述分析，笔者针对本条提出如下法律实务建议：

1.根据本条但书条款规定，如果双方当事人明确表示接受该咨询意见的约束，则人民法院应尊重当事人的意思自治，本着诚实信用原则不应准许一方当事人的鉴定申请。这里的“明确表示接受”可以是书面委托鉴定合同中的相关条款，也可以是符合法律规定的其他形式。当事人应当对受咨询意见约束做慎重考虑。建议当事人在咨询意见出具后作出是否愿意受约束的意思表示。

2.双方虽表示接受咨询意见约束，但咨询意见确有错误，仍可申请司法鉴定；如双方就咨询意见形成结算协议的，有证据证明该结算协议存在显失公平、重大误解的，可申请法院撤销该协议，对工程造价重新进行司法鉴定。

3.人民法院在诉讼中委托鉴定机构出具鉴定意见后，若当事人对该鉴定意见有异议，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的程序处理。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，如果当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见有异议，申请重新鉴定的，需要举证证明该鉴定意见存在以下情形之一：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

根据该条规定，即使鉴定意见存有瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，则人民法院也不准许重新鉴定。

作者介绍

2021/07/30

余水清律师，毕业于中国政法大学，北京盈科（重庆）律师事务所股权高级合伙人、盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心重庆分中心主任，盈科（重庆）建设工程法律事务部主任，取得国家二级建造师资格。从事法律工作28年，参与施工项目管理十多年，专注建设工程法律事务研究5年，执业至今办理案件千余件，涵盖各个领域，遍及全国各地。专注于建设工程法律服务领域研究，具有丰富的实操经验，尤其擅长重大疑难案件的分析与处理。