夫妻公司中职务侵占问题研究

——以（2017）鄂刑再4号刑事判决为视角

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案情简介

2005年12月15日，上诉人张某与其妻苟某注册设立了仙桃市鸿某农副食品有限公司，注册资本为100万元，其中，张某出资额为80万元，苟某出资额为20万元，公司股东登记为张某、苟某，张某为公司的法定代表人。该公司经营范围为水产品、农副产品的加工、销售等。2008年7月，鸿某公司向洪湖市经销商周某销售了一批农副产品，其中销售2007年存货虾仁2741箱，计重32.892吨，销售2008年新货257箱，计重3.084吨，销售2007年存货整肢虾135箱。另有张某2007年4月5日与关某1、永顺公司签订增资扩股股份合作协议之前，属于张某个人所有的次品虾、鱼片、鱼杂等132箱，计价为12000元，销售总金额为1514800元。周某先后两次向鸿某公司支付货款1155800元。尔后，张某同任某、郝某前往洪湖市向周某催讨剩余货款，周某在洪湖市分两次向张某支付现金共计359000元，扣减张某个人所有的货款12000元，张某瞒报销售收入347000元并将该货款占为已有。此后，张某将该货款用于偿还其个人为筹建设立鸿某公司所欠钱某、关某2等人的债务248000元。

另查明，2007年4月5日，张某代表鸿某公司与关某1、永顺公司签订了一份增资扩股股份合作协议书，约定增资扩股后的企业名称仍然为鸿某公司，增资扩股协议签订后，鸿某公司未在工商部门办理相关的变更登记。

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裁判观点

仙桃市人民法院一审认为，被告人张某系依法登记成立的有限责任公司的法定代表人，其利用职务之便，隐瞒公司销售收入347000元，采取将公司经营收入不计入公司财务账目的手段，非法占有并支配使用，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

湖北省汉江中级人民法院二审认为，鸿某公司是依法登记设立的有限责任公司，张某作为公司的法定代表人，其在公司经营活动中，利用职务上的便利，将本公司的销售收入不计入公司财务账，非法予以占有并任意支配使用，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法应以职务侵占罪论处。关于张某及其辩护人提出，关某1和永顺公司不是鸿某公司的股东，张某的行为不构成犯罪的上诉理由及辩解意见，经查，现有证据无法证明关某1和永顺公司是鸿某公司的股东，但根据职务侵占罪的构成要件，该事实并不影响对张某的定罪。鉴于鸿某公司的股东为张某夫妻二人，且张某将所侵占的货款大部分用于偿还了其为设立公司时所欠债务，其侵占行为的社会危害性较小，犯罪情节轻微，故依法对其免予刑事处罚。

湖北省高级人民法院再审认为，鸿某公司是由张某和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张某任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张某和苟某夫妻二人，虽然关某1与永顺公司曾与鸿某公司及张某之间有来往，但现有证据不能证实关某1和永顺公司系鸿某公司股东。基于张某与苟某的特殊关系，张某在鸿某公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿某公司的财产，但张某是公司的法定代表人，有权对鸿某公司的财产进行处置，且张某将该款用于偿还成立鸿某公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿某公司的利益。原判认定申诉人张某采取收入不上账的手段支配鸿某公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿某公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张某的行为不应认定为犯罪行为。

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评析意见

司法实践中，夫妻一方因侵占夫妻公司财产而被指控犯职务侵占罪的案例已不鲜见。如何准确认定夫妻公司性质、夫妻共同财产与公司财产是否混同，是否侵犯公司的财产等问题，关系到是否成立职务侵占罪。笔者以（2017）鄂刑再4号刑事判决为视角，对前述问题进行简单梳理，以期抛砖引玉。

一、夫妻公司实质上是否为一人公司

司法实务中，一人公司的股东一般不认定构成职务侵占罪，原因系一人有限责任公司只有一个股东，缺乏社团性和相应的公司机关，没有分权制衡的内部治理结构，缺乏内部监督。股东既是所有者，又是管理者，个人财产和公司财产极易混同。那么，夫妻公司实质上是否为一人公司呢？实务裁判观点不一。

持肯定观点的如：(2019)最高法民再372号 熊少平等与武汉猫人制衣有限公司申请执行人执行异议之诉案 

最高人民法院认为，关于青曼瑞公司是否属于一人有限责任公司问题。《公司法》第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”本案中，青曼瑞公司虽系熊少平、沈小霞两人出资成立，但熊少平、沈小霞为夫妻，青曼瑞公司设立于双方婚姻存续期间，且青曼瑞公司工商登记备案资料中没有熊少平、沈小霞财产分割的书面证明或协议，熊少平、沈小霞亦未补充提交。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，除该法第十八条规定的财产及第十九条规定的约定财产制外，夫妻在婚姻存续期间所得财产归夫妻共同共有。据此可以认定，青曼瑞公司的注册资本来源于熊少平、沈小霞的夫妻共同财产，青曼瑞公司的全部股权属于熊少平、沈小霞婚后取得的财产，应归双方共同共有。青曼瑞公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。

持否定观点的如：(2018)最高法民终1184号  西安天虹电气有限公司与青海力腾新能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

青海省高级人民法院（一审法院）认为，力腾公司虽系李平和其妻子常向青出资设立，构成所谓“夫妻公司”，但是，夫妻公司与一人公司并不能完全等同。夫妻共同财产制亦不能等同于夫妻公司财产即为夫妻两人共同财产，公司财产与股东财产相互分离，公司财产仅归公司所有，这并不会因为股东为夫妻关系即发生改变。因此，夫妻公司与普通有限责任公司并无人格以及责任独立等方面之差异，天虹公司依照《中华人民共和国公司法》关于一人公司的规定，主张李平对力腾公司债务承担连带清偿责任，缺乏法律和事实依据。最高法院对上述观点没有异议。

笔者认为，夫妻股东对公司实缴出资后，夫妻丧失对出资财产的所有权而获得公司股权，形成夫妻共同所有股权，同时公司获得上述出资的所有权。但在出资之前，股东之间财产关系如何、夫妻共同财产的范围如何、有无财产约定或分割财产等情节，与公司资本构成及资产状况无涉。同时，从法律解释的角度考察，公司法对一人公司的定义明确，不宜对其过分逾越文义解释。将存在两个自然人股东的公司认定为“实质意义上的”一人公司并适用关于一人公司特别规定的观点，缺乏法律依据和法律解释方法上的确实支撑。肯定说观点虽可更好保护债权人利益，但是法体系之确定性亦应得到尊重和维护。故否定观点在现阶段更值采纳。

二、夫妻共同财产是否与公司财产混同

如前所述，夫妻公司不属于一人公司，但并不意味着不存在夫妻共同财产与公司财产混同的情况。财产混同是公司形骸化最基本的表征，同时也是法院适用揭开公司面纱理论重点要考察的内容。因为财产的混同将无法保证公司贯彻资本维持原则和资本不变原则，进而会影响到公司对外清偿债务的物质基础。财产混同指公司财产与股东财产无法分离，进而导致公司不具备独立财产，无法独立承担民事责任，或者为股东收益与公司利益的一体化，二者可以随时转化。财产的混同完全背离了财产分离原则，容易引发公司财产的隐匿、非法转移或被股东私吞、挪用的情况。

实践中财产混同多表现为：公司营业场所、主要设备与股东的营业场所或居所等完全同一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的银行存款账户、财务管理机构和财务收支核算均未分开，公司无健全财务制度及财务记录；也表现为公司盈利与股东收益无法区分，公司盈利不按法定程序分配，而是直接作为股东收益为股东所有；还可能表现为公司财产被转移用于偿还股东个人债务，公司财产和股东财产之间可随时转化。

因此，辩方可以通过证据证明存在夫妻共同财产与公司财产混同的情况，不能排除侵占的是夫妻共同财产。正如再审出庭检察员的出庭意见“鸿某公司系法人治理结构不完善，公司财产和夫妻共同财产相混同，不能证明公司财产独立于夫妻共同财产的夫妻公司，原审被告人张某不宜以职务侵占罪论处。1.现有证据无法证明关某1和永顺公司是鸿某公司的股东。2.鸿某公司是张某夫妻共同投资设立的有限责任公司，股东只有夫妻二人，从公司成立后的运作情况看，公司财产与夫妻共同财产混同，张某侵占的公司财产实质上是夫妻共同财产。”

三、从法益保护角度出罪

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。如果法益未受到侵犯或者侵犯的程度显著轻微，就有不受刑法评价的必要。台湾刑法学者陈志龙教授认为，一种行为，如果不进入符合刑法的法益保护秩序的视野，就没有刑罚的必要性，因为刑罚，系具有“苦的必要性”特质，非到逼不得已，绝不轻率用此刑罚为“特效药”。

职务侵占罪所保护的法益是公司、企业或其他单位的财产。诚如本案再审判决中法院评判认定张某在鸿某公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿某公司的财产，但将该款用于偿还成立鸿某公司时所借的欠款，亦经另一股东即其配偶苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿某公司的利益，亦未损害其他股东的利益，张某的行为不应认定为犯罪行为。

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