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天衡研究 | 刑事辩护中审查有关电子数据证据的重点——注意区分勘验、检查和鉴定
勘验、检查和鉴定是《刑事诉讼法》明确规定的侦查措施,通过上述措施,能够及时发现、固定证据,对案件侦查起到重要作用。
近年来,对电子数据进行现场勘验检查和鉴定越来越频繁,但实践中存在大量措施混用的情况,表现最突出的是鉴定意见仅仅是对电子数据检查情况的记录。
比如某个案件中扣押到一部笔记本电脑,本应该是侦查员对笔记本电脑里的内容进行勘验和检查,过程还要做勘验、检查笔录,然后出具勘验、检查报告。
然而实践中,很多公安机关直接把这个侦查活动委托给第三方鉴定机构开展。这种方式是否合理合法?笔者对此提出质疑,希望不是我的理解错误。现对该问题做如下简要分析,以抛砖引玉。
勘验检查和鉴定措施的主要区别
勘验、检查鉴定
客体电子数据本身电子数据体现的内容等
目的
从呈现出的电子数据中寻找能够单独证明或间接证明存在违法犯罪事实的证据,这类证据主要表现为与案件有关的聊天记录、图片等。
解决“有没有”证据的问题。
对相关数据进行专业分析得出专业性鉴定意见。主要包括审计鉴定意见、评估鉴定意见等。
解决“能不能”证明犯罪事实的问题。
使用方式
可以作为印证电子数据客观真实和合法性的证据予以使用,但往往不能直接证明违纪违法和犯罪事实。
电子数据的勘验检查报告是对通过合法手段查看、了解电子数据过程进行的记录,其本身不能说明存在犯罪等情况,只能印证取证满足了程序合法性要求。
可直接作为证明违法和犯罪行为的相关证据。
电子数据的鉴定意见,是对电子数据内容判断后出具的专业性意见,这个意见往往与犯罪事实有直接或间接关系,是事实的组成部分,因此可以直接作为与案件有关的证据使用。
开展主体侦查员,或者在侦查员的主持下,可聘请有专门知识的人配合
有专门知识的人
启动方式依法直接开展依法接受指派或者委托
两者关系勘验、检查是鉴定的前提
第三方机构是否可以做勘验、检查?
根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》(司规[2020]5号)第十八条,电子数据存在性鉴定。包括电子数据的提取、固定与恢复及电子数据的形成与关联分析。其中电子数据的提取、固定与恢复包括对存储介质(硬盘、光盘、优盘、磁带、存储卡、存储芯片等)和电子设备(手机、平板电脑、可穿戴设备、考勤机、车载系统等)中电子数据的提取、固定与恢复,以及对公开发布的或经所有权人授权的网络数据的提取和固定。
该《规定》第十九条,电子数据真实性鉴定。包括对特定形式的电子数据,如电子邮件、即时通信、电子文档、数据库数据等的真实性或修改情况进行鉴定;依据相应验证算法对特定形式的电子签章,如电子签名、电子印章等进行验证。
根据这两条规定,第三方机构做的存在性、真实性鉴定,跟《刑事诉讼法》规定的勘验检查工作非常类似。根据该两条的规定,好像第三方机构又可以做这种存在性和真实性的鉴定。
然而,无论是《刑事诉讼法》还是《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据规则》)都规定了勘验和检查必须由侦查员人员开展,即使要聘请具有专业技术的第三方人员,也必须在侦查人员的主持下进行。特别是《电子数据规则》第四十四条规定,电子数据检查,应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。
勘验检查是《刑事诉讼法》明确规定的侦查措施之一,是侦查人员进行的证据收集、调查活动。相应地,电子数据检查当然也理应归于侦查活动,其不同于有专门知识的人进行的解决专门性问题的鉴定活动。电子数据勘验检查对应的勘验、检查笔录是刑事诉讼法规定的八大证据种类之一,勘验检查的侦查措施必须由侦查机关进行,不应该有疑问。
就算第三方司法机构可以做类似于侦查活动中的勘验检查活动的“存在性、真实性”的鉴定,那也只能是针对非侦查活动开展,比如民事诉讼活动中申请的鉴定。
综上,第三方不可以开展刑事诉讼活动中的勘验和检查。
审查勘验检查和鉴定意见的重点
通过上面分析,我们容易得知电子数据检查笔录审查判断方法不同于鉴定意见,我们不能将二者混为一谈,不能以鉴定意见的审查判断方法应对电子数据检查。
审查勘验、检查活动,要看是否由两名以上具有专业技术侦查人员(主持)开展,是否有形成勘验、检查笔录;勘验检查对象在移交的过程中是否有被污染(删除、改写、写入内容)。
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