赵玉来：由一次庭审盘点公诉人那些常用的“套路”

本公众号第320篇文章，2023年第49篇

赵玉来 律师

中同刑辩团队

有人说“自古套路得人心”，在一定意义上而言总结的很到位。推而广之，公式是数学家们的“套路”，算法是码农们的“套路”，奇遇是武侠小说作者的“套路”……当然，这里所说的“套路”是中性意义上的。

在刑事诉讼当中，公诉人和辩护人也都有着自身的“套路”。尤其是对于出庭的公诉人而言，几乎人手一本《国家公诉人出庭指南》，该书也被人们戏称为“公诉人出庭套路指南”。其实，公诉人也好，辩护人也好，每一个呈现出来的“套路”背后都隐藏着好多，就如漂浮的冰山下的隐藏的东西一样。

在笔者作为一个案件的第二被告的辩护人出庭的一次庭审过程中，笔者清晰地看到了公诉人的一些常用“套路”。这个案件是秦皇岛市某区法院审理的，第一被告涉嫌开设赌场罪，第二被告涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第一被告与第二被告原系夫妻，两人于2018年1月份离婚。

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 在讯问阶段“先声夺人” 

在刑事案件的庭审过程中，公诉人讯问被告人是重要环节之一，对于审理案件的法官查明案件事实具有重要作用。鉴于讯问的重要性，公诉人一般会选择“先声夺人”的“套路”开启讯问环节。“先声夺人”使用的目的是张扬自己的声势以压倒对方。但是，需要注意的是“先声夺人”过了就变成了以势压人。基于种种因素的影响，很多被告人对于公诉人的讯问往往是害怕的。在讯问环节，当公诉人采取“先声夺人”的方式时，被告人往往就难以招架，有的甚至紧张的语无伦次。

在秦皇岛的这个案件中，公诉人甲在讯问环节就采用了“先声夺人”的方式。但在庭审过程中，这种方式有点过了，成了以势压人的情况，已经偏离了“先声夺人”的“套路”。突出的表现是公诉人甲对第二被告以呵斥的口吻大声讯问，在第二被告并未直接回答问题而是想做解释再回答问题时，直接打断第二被告说话，要求第二被告直接回答“是还是不是”，并且让第二被告陈述事实时举出证据，如果没有证据就不要讲了。

针对这种情况，辩护人举手向审判长提出了反对，反对公诉人甲采用这种方式讯问。我们的依据是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号 ，以下简称：《刑事诉讼法解释》)第二百六十二条规定：“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回;对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”辩护人提出异议后，审判长制止了公诉人甲的此种讯问方式。

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 在举证质证阶段搞“证据突袭”

民事诉讼中，搞“证据突袭”是很常见的一种诉讼策略，当事人或其代理人等到庭审程序进行时突然将证据出示，使对方当事人或代理人措手不及。

在刑事诉讼程序中，同样也存在“证据突袭”的问题，大多数时候是公诉人的“证据突袭”，有时辩护人也会搞“证据突袭”。作为刑事案件的辩护人坐在法庭上，公诉人一方突然拿出几份庭前没有交给法院，也没有让辩护人看到的证据，并要求在法庭上出示，这种情况就是“证据突袭”。

作为辩护人并不好直接坚决反对公诉人的“证据突袭”，只能是分情况予以应对。因为，刑事诉讼与民事诉讼不同，刑事诉讼并没有严格意义的“证据关门”时间。虽然《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法解释》对于相应证据提交的时间做了一些规定，但不能将这些规定的时间认定为“举证期限”。关于这些期限的规定，也无法限制“证据突袭”。

《刑事诉讼法解释》第二百七十条规定：“当庭出示的证据，尚未移送人民法院的，应当在质证后当庭移交。”《刑事诉讼法解释》第二百七十二条规定：“公诉人申请出示开庭前未移送或者提交人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由;理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。辩护方申请出示开庭前未提交的证据，参照适用前两款规定。”以上这两个条文是专门处理“证据突袭”问题的，也表明了控辩双方均有权出示在庭前未提交的证据。

在秦皇岛的这个案件中，公诉人甲就采用了“证据突袭”的“套路”。

对于这个案件，在正式开庭前，主审法官依照辩护人的申请召开了庭前会议，辩护人在庭前会议阶段提交了辩方证据。在正式开庭前，辩护人未收到公诉人一方的新证据。

在第一天开庭结束前，公诉人甲又出示了几份证据。这些证据有：某公安分局两名民警出具的《XX赌博网站赌客至代理的资金研判分析说明》、《出行照片》、会计师事务所出具的《说明》、河北省司法厅关于鉴定人和鉴定机构规范整改有关工作的通知等。

我们主动应对公诉人甲的“证据突袭”，对相关证据进行了质证。因为，“证据突袭”的证据中，《XX赌博网站赌客至代理的资金研判分析说明》、河北省司法厅关于鉴定人和鉴定机构规范整改有关工作的通知等都与公诉人甲之前提交给法院的证据存在矛盾冲突之处，对于两被告而言是有利的证据。

因此，我们辩护人一方对上述证据做了质证，并着重阐述了新证据与在案证据存在矛盾冲突的问题和司法会计鉴定报告的无资质鉴定问题。

3

 在辩论阶段归因“经验法则” 

刑事案件的法庭辩论环节是非常重要的环节，对于案件的事实、证据等方面存在的问题在该环节需要进行充分的辩论。因此，不管是公诉方还是辩护方都非常重视这一环节的辩论。在这个阶段，公诉人一方常用的“套路”就是归因于“经验法则”。

赵鹏检察官著的《刑事出庭修炼手册—成为高手的100个思维策略》(法律出版社2017年版)一书第90章写了《缺少经验法则你将在庭上寸步难行》一文讲述了在庭审中适用经验法则的经验。可以说，经验法则是很多公诉人用的“套路”。公诉人使用“经验法则”之主要目的是回避主要的问题，只谈无关重要的方面，对于辩护人的一些辩护观点往往以一句“符合经验法则”就回应了。在上述案件中，第二被告是零口供。

关于公诉人甲出示的本案关键证人赵某前后说法不一致的三份证人证言，辩护人提出了强烈的质疑。赵某是第二被告的表弟，赵某对于第一被告是否在网上赌球、第一被告是否在章鱼平台的直播间里推广自己的代理后台链接给粉丝、第一被告与第二被告是否假离婚这三大问题都没有问过第一被告、第二被告，第一被告、第二被告对于上述三个问题也没有告知过赵某。

赵某的证言前后存在矛盾，且证言之间以及与其他证据之间不能相互印证。辩护人认为根据《刑事诉讼法解释》第八十八条第二款的规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言不得作为证据使用。但是公诉人甲以一句赵某的说法“符合经验法则”就回应了。“经验法则”作为一个法学概念，强调其作为一种法则抑或知识，反映从日常生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态。(参见：刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》2003年第3期，第139页。)

早在十余年前，受尽关注的彭宇案对民事诉讼领域内涉及“经验法则”的争执就此起彼伏。当时彭宇案的主审法官的一句“不是你撞的，你为什么要扶”就引起了举国哗然。(参见：杨晓玲:《经度与纬度之争:法官运用'经验法则’推定事实———以'彭宇案’为逻辑分析起点》，载《中外法学》2009年第6期，第942页。）正是从该案件开始，广大人民群众进入了“不敢扶、扶不起、做好事前得瞻前顾后”的时代。对于这样的话语，有人甚至评说：“中国的道德水平下降了五十年”。不管彭宇案的事实真相究竟如何，让人们记忆犹新的正是此句“不是你撞的，你为什么要扶”的“经验法则”和“多一事不如少一事”的古训。

其实，在刑事司法领域，“彭宇案”并不少见。倘若“经验法则”被不加节制地适用，则必然会造成司法滥权，这并非杞人忧天之念，因为关于“经验法则”的解释也是多种多样的。

“经验法则”实际上存在难以名状之问题。所谓“经验法则”可总结为人类生活阅历之常态，是一种生活经验定则。(参见张卫平:《认识经验法则》，《清华法学》2008年第6期，第8页。）但是，每个人的生活环境、生活经历、学习经历等都是不同的，再加上个人在天赋、修养、文化水平、生存技能等方面的差异，观察与判断能力又是高下不同的，所以，“经验法则”就存在到底以何种程度作为准据的问题。

在刑事诉讼中，“经验法则”应当如何界定只能取决于法官、检察官的个体素养。然而，法官、检察官如何确定自身的经验标准是无章可循的。正如有学者所总结的，法官“不愿用”“不敢用”“随意用”“认知程序缺乏”是“经验法则”运用面临的现实问题。(参见房保国:《论经验法则的适用限度》，载《中国司法》，2012年第4期，第100页。)

在司法实践中，“经验法则”的运用经常会沦为“凭感觉”的活动，往往是技高胆大者乱用而谨慎胆小者不敢用。因此，我们认为，“经验法则”的适用必须保持合理的尺度界限且要遵守一定的逻辑规则。

END

中同刑辩

·作者介绍·

赵 玉 来

北京市中同律师事务所律师

中国政法大学法学硕士

工作经验：曾在天津市某区检察院、天津市某区委政法委工作多年

业务领域：刑事辩护及企业刑事法律风险防范、刑民交叉业务、民商事诉讼、公司法律顾问

部分业绩：担任原济南市人大代表窦某某的涉“恶势力”案件辩护人，成功摘掉了“恶势力”的帽子，三个罪名的无罪辩护获得成功;担任贵阳市吴某某、杨某等14人涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪案2号人物辩护人;担任广东省河源市刘某某等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪案二审1号人物辩护人;担任山东省东营市聂某某等10余人的恶势力犯罪集团案二审案1号人物辩护人;担任广东省惠州市徐某某等涉嫌贪污罪一案主犯徐某某辩护人;担任河北省保定市高某某涉嫌集资诈骗罪案主犯高某某辩护人(涉案金额5亿余元);代理了鄂尔多斯市某煤炭公司再审案件(最高人民法院指定内蒙古自治区高级人民法院再审，为委托人挽回经济损失600余万元)。

参与编写图书：

1、《公司纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年4月版。

2、《证券纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年5月版。

3、《劳动人事争议裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2021年10月版。

4、《证券违法犯罪案件裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2022年9月版。

☎：赵玉来律师联系方式：13521108152

中同刑辩