李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任、合伙人律师
一、问题的源起
被告人C某系年过六十的老年人，平时有些老年人常见病，关节痛，腰酸背痛等。某次其在朋友圈看到有好友推荐“活血舒筋丹”，其买回来服用后觉得效果非常好，感觉关节立即不痛了。其又向身边老年人有类似症状等朋友推荐此药，朋友服用后也反馈说效果不错。从此，C某认为此药为偏方神药。因为价格不贵，其认为如果转售还可以从中赚点小钱，于是也学好友在朋友圈售卖。
其从某宝网上买了药瓶，然后将药品名改成“风湿痛消丹”，并在楼下图文复印店自行打印“风湿痛消丹”的标签，贴在药瓶上。原本其从好友购来的“活血舒筋丹“每瓶30粒，其拆开后重新以每瓶60粒的规格，装到从淘宝购买的药瓶里，贴上从复印社打印的标签，自行编辑文字“专治风湿痛”的说明药效后在微信朋友圈发广告售卖。
后经查，C某共售卖风湿痛消丹10瓶，销售金额人民币2000元。经市场监督管理局鉴定，C某售卖的风湿痛消丹符合药品的特征，属于药品，是未取得药品批准证明文件的药品。经检测技术有限公司检测被告人生产、售卖的风湿痛消丹内检测出布洛芬成分。
问：C某构成销售假药罪吗？
二、问题解答与分析
在本公众号之前文章已经分析过销售假药罪经2021年新刑法修订后，删除了原刑法中“以假药论”的法律规定，未取得药品批准证明文件的药品不再简单规定为假药，而是要看其成份是否具有药品成份，如果确实具有药品成份，只是没有批准文号并不属于假药。而销售假药罪的对象为假药，因此本案并不构成销售假药罪。
但是，C某的行为并非不构成犯罪，而是涉嫌构成妨害药品管理罪。
三、何谓妨害药品管理罪？
刑法第一百四十二条之一规定，如果行为人有以下行为，并且足以严重危害人体健康的，就构成妨害药品管理罪。（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。
本案中，C某明显实施了本条规定的第二款行为，销售未取得批号的药品，但是该行为是否足以严重危害人体健康呢？
四、妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的标准是什么？
实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，就可认定为“足以严重危害人体健康”：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的；（三）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的；（六）在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的；（七）故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；（八）编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；（九）其他足以严重危害人体健康的情形。
本案中C某销售的药物检出化学成份，属于足以严重危害人体健康的情形。
五、本案C某是否仍存在无罪的可能？
本文认为，本案中C某属于初犯，其自己也服用了案涉药品，说明其主观恶性不大，如其在审查起诉阶段愿意认罪悔罪，主动退缴违法所得，公诉机关仍有可能视其认罪态度以及结合案件的具体情况，作出酌定不起诉的决定。毕竟刑法的目的在于惩罚与教育相结合，可以给予C某一个改过自新的机会。本案情节较轻，并未对人体健康已经造成危害，具备不起诉的基础条件，根据刑法的谦抑性原则，本文认可以对C某作出酌定不起诉的决定。
（完）
【关键词】涉医药案件刑事律师 销售假药罪 妨害药品管理罪
以上内容系广强律师事务所职务、商业贿赂犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于涉医药犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益以及涉医药企业的刑事合规做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任 写于2023年10月17日）
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