【引言】
由于建筑市场的资质准入制度，虽然法律明文规定禁止挂靠、转包及违法分包，但各种以项目经理或负责人为名出现的挂靠、转包及违法分包现象层出不穷。在此情况下，如何有效规制这些实际施工人的行为成为建设工程法律实务中难题。实际施工人实施行为的责任后果在何种程度上由施工企业承担，施工企业应如何进行管理和防范也是迫切需要解决的问题。
一、实际施工人的认定
根据《建设工程司法解释（一）》第四条，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的挂靠人。使用实际施工人这一概念主要为了与合法承包人相区分。
实际施工人认定作为一个事实问题，通常需要结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。具体可以从以下几方面进行考察：
1、审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；
2、审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；
3、审查是否存在投资或收款行为；
4、建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。
二、实际施工人实施行为的分类
在承揽下工程之后，实际施工人或者以项目经理的身份或者以项目负责人的身份，从事整个项目的施工建设。具体而言，实际施工人的实施行为有如下两大类：
1、实际施工人以自己的名义或是自己私刻的公章签订与施工工程相关的买卖、租赁、确认结算类的合同。因实际施工人在承揽工程时，只是借用企业的名义，故承接工程后，其施工行为具有很大自主性，进而也导致了实际施工人私刻项目部公章的行为较为频繁。
2、实际施工人以自己的名义或是自己私刻的公章进行借款或担保的行为。鉴于上述的建设工程领域垫付资金的情形和实际施工人的“施工自主性”，实际施工人以项目部名义或以自己的名义对外借款担保的的情形非常普遍，而出借人向企业主张偿还义务时，企业的抗辩理由主要集中在:其一，企业与实际施工人为挂靠关系，故借款行为是实际施工人的个人行为；其二，项目部缺乏对公账户，合同相对人存在重大过错。合同相对人的主张则更多集中在其无法知晓挂靠关系的存在，且在证明实际施工人具有项目经理身份的同时主张构成表见代理。
三、实际施工人行为是职务行为还是表见代理的认定
在实际施工人对外从事的合同行为是否构成表见代理的问题上，实践中分歧较多，司法认定的标准不一，可以从以下几个方面进行判断：
1、从书面文件判断
如果实际施工人有项目经理任命书、授权委托书，一般可以认定为表见代理行为。如果实际施工人持有能够表明被挂靠人身份的文件，如营业执照、盖有公章的建设工程施工合同、接受工程款的被挂靠企业的真实账户等，也可认定构成表见代理行为。
2、从对外公示判断
如建设工地的标语、项目公示牌、责任公示牌、规划公示牌、安全公示牌等，其中往往表明工程承包方和项目经理的名字。如果实际施工人与第三人在上述工地签订材料供应类的合同，且供应地亦是建设工地时，一定程度上就可作为判断具有授权表象存在的依据。
3、从履行方式上判断
就表见代理的认定而言，其法律要件判断集中在签订合同之时，而非后续的履行过程中。由于建设工程领域情况复杂，且不乏口头协议存在的情形，故此，履行方式从某种程度上成为了一个用来帮助解决争议的辅助考察因素，也即一种受益人标准，具体可包括供货的签收人、货物的目的地、使用地。
4、从基础事实的审查
实际施工人对外发生工程买卖、租赁纠纷案件首先应严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性，正确认定购买材料、租赁设备的基础事实。对涉及实际施工人对外借款纠纷，应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。
5、从举证责任的明确
1) 客观要件事实的举证责任分配
相对人对代理权表象的证明属于对权利成立的证明，其应承担相应的举证责任。建筑企业对该事实可以加以单纯的否定或举出相反证据加以否定，但对该事实并无举证责任。相应的，建筑企业否定代理人具有代理权，属于对权利妨碍、变更、消灭的证明，其应承担“代理人没有代理权”的证明责任。
2）相对人合理信赖之举证责任分配
客观要件事实的判断主要是事实层面的判断，相对人应就代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象事实进行举证。而主观要件事实的判断主要是法律层面的判断，相对人应证明对信赖授权客观表象事实是善意（相对应的是故意）且无过失。按照主客观相统一的原理，合理信赖的对象是代理人具有代理授权的客观表象，信赖的范围是围绕该表象呈现的客观事实展开的。
3）建筑企业（无）过错之举证责任分配
在相对人举证证明其具有合理信赖的情况下，建筑企业应就自己是善意（相对应的是故意）且无过失承担举证责任。建筑企业可以从其与代理人的基础关系对代理行为是否知道、是否采取必要防范措施等方面进行举证。具体体现在：第一，制定规范的项目部管理制度；第二，对无权代理行为是否进行了有效制止；第三，对实际施工人或授权人员的身份是否进行了规范审查和认定。
6、从相对人的主观状态
如何认定善意且无过失，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
四、从法院的大数据看司法实践关于实际施工人的认定
样本说明
时间：201３年1月1日——2018年12月31日
案件来源：alpha数据库
检索条件：关键字“实际施工人”、“最高人民法院”、“表见代理”、“职务行为”
法院：最高人民法院
案由：建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷等
案件数量：167份判决
因裁判文书上传具有一定的滞后性与连续性，本次报告只分析截止至2018年12月31日检索到的案例。
针对实际施工人表见代理的认定问题，笔者使用阿尔法搜索了自2013年1月1日至2018年12月31日止最高人民法院关于实际施工人表见代理认定的判决，“实际施工人”、“最高人民法院”、“表见代理”、“职务行为”等关键字检索，一共检索到167件判决。其中，作出构成表见代理的判决约有29件，作出未构成表见代理的判决约有28件，作出职务行为认定的判决有26件。如下图表：
根据上述数据，笔者着重对实际施工人表见代理认定情形做出如下案例分析：
（一）被认定表见代理的裁判要点包括：
1、被代理人明知公章被伪造，放任代理人使用，没有及时采取措施；
2、相对人尽到合理信赖举证责任，被代理人没有证据证明相对人主观上是恶意或者存在重大过失的，构成表见代理；
3、货物的目的地、使用情况表明受益人系被代理人认定表见代理；
4、行为人多次进行结算签字，代理人有理由相信行为人是有权代理；
5、建筑企业授权书、印章的外观表象。
（二）不被认定为表见代理的裁判要点包括：
1、相对人没有尽到合理的注意义务；
2、相对人存在主观恶意的可能；
3、法院认定系行为人经授权，有权代理；
4、履行情况表明受益人系行为人，且未加盖建筑公司公章。
五、实际施工人表见代理的风险防控措施
施工企业一旦因实际施工人构成表见代理而陷入诉讼往往会很被动，所以还是要以预防为主，注重日常管理中的制度设计。
1、拒绝挂靠、转包及违法分包等经营方式。这是法律要求的，也是规避风险的最简单直接的方法。施工企业可以组建自己的劳务施工队伍，也可以将合作良好有诚信的外部队伍吸收进来，通过内部承包等方式纳入管理。
2、加强印章管理。项目部章(及其财务章、资料章、技术章)、分公司印章等公章是构成表见代理中“权利外观要件”的重要因素，许多纠纷的产生也源于印章管理不规范。另外，企业不能对实际施工人私刻的印章掉以轻心，若相对人能举证证明这些印章在业务往来或施工过程中正常使用过，将对判断代理权表象产生重大影响。有些施工企业在项目部章、资料章、技术章上加刻“对外签订经济合同无效”等字样，可以起到一定的防范作用。一旦发现实际施工人私刻印章的，要及时收缴销毁，甚至报案。
3、加强内部约定及外部公示。企业可以考虑在内部承包合同或项目经理任命状上明确载明，无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易。 此外，企业还可考虑在项目部明示牌上明确公示上述内容，以削弱代理权表象存在的合理性，同时增加相对人对主观善意无过失的举证难度。
4、加强对工程款及往来资金的管理，可在合同中约定账号，明确要求施工过程中的款项往来通过施工企业指定账号。
5、加强对外付款管理。实际施工人对外签订合同，施工企业不能进行付款，因为实际施工人如不以施工企业的名对外签约，且在对外的合同签订中没有加盖项目部公章，施工企业一般不承担责任。但是一旦施工企业有付款行为，则往往被视为追认了合同效力。
6、加强分包商的选择、管理、考核。
1）严格执行法律法规，建立资审准入机制，对分包商的资信进行全面考查。
2）建立相应的信用评价系统，择优选用分包商。
3）稳定施工队伍，加强现场管理，分包之后不能不管不顾。
7、加强内部承包协议的约定。
1）实行保证金制度。可以考虑设立全面履约保证金、安全生产保证金、工人工资按时支付保证金、工伤零死亡保证金、不私刻印章保证金、工程质保证、工程维修金等。前述保证金可以在进场前缴纳也可以按工程比例扣留，以从资金层面控制风险。
2）实行完工承诺制度。保修期结束后支付剩余款项，要求实际施工人出具对外无债务承诺书。一旦发现债务，施工企业可根据承诺书追究其责任，以免在项目结束后仍有材料商等债务需要施工企业承担。
3）可在内部承包协议中约定，遇到特殊情况时，施工企业可接管项目，但因此造成的损失仍由分包商承担。
8、对于会议纪要、备忘录等内部资料中记载的内容，以及施工企业牵头对工地上参与各方进行协商、调解而形成的材料，也要加以重视，因为一旦有项目经理签字或盖章，都可视作施工企业作出的承诺。
9、如果发现实际施工人与第三人相互串通，可考虑及时报警，即使未立案，公安局的调查笔录也可帮助施工企业在民事诉讼中争取主动。
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