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21世纪是互联网的世纪，新近出台的民法典及时回应了互联网时代的社会关切，被称为最具互联网精神的一部法典。其中，《民法典》对《合同法》、《电子商务法》及《电子签名法》等关涉电子合同的条款进行再落实。特别地，《民法典》对电子合同的形式要件、实质要件及争议热点进行确认和再发展，但同时也存在不足之处。接下来，笔者将《民法典》对电子合同的规定拆分为系列文章，分别为：形式要件篇、实质要件篇、争议热点篇及合规设计篇，陆续在公众号推送，抛砖引玉，期待能引起专家学者共同探讨。
本篇为系列文章第一篇：形式要件篇。
一、形式要件之电子合同的概念
(1)《民法典》出台前对电子合同概念的规定
《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《电子合同在线订立流程规范》（征求意见稿）第3.1条规定：“电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
由上可知，电子合同实质为合同的一种类型，法律对于合同概念的规定同样适用于电子合同。如果说电子合同与“普通合同”有何不同，主要在于电子合同的设立、变更、终止民事权利义务关系是“以数据电文为载体，利用电子通信手段”形成。此处所谓的“数据电文”是指“经过电子手段、光学手段或类似手段生成、存储或者传递的信息，这些信息包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”[1]值得注意的是，所谓的“数据电文”不同于“电子数据交换”，也不等同于“电子邮件”，“电子数据交换”是远洋贸易使用的数据电文形式；“电子邮件”也是数据电文的一类。
(2)《民法典》对电子合同概念的规定
《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”
由上可知，由于“电子合同”本身是“合同”中的一类，因此《民法典》并未单独再就“电子合同”的概念进行重新界定，而是将其放在“合同”的大类中。值得关注的点在于合同订立的主体由“平等主体的自然人、法人、其他组织”，变为“民事主体（平等主体的自然人、法人和非法人组织）”；合同订立的关系由“民事权利义务关系”变为“民事法律关系”；合同由原先排除适用于“婚姻、收养、监护等有关身份关系”，变为身份关系“没有法律规定的，参照适用合同法的规定”。
二、形式要件之电子合同的形式
(1)《民法典》出台前对电子合同形式的规定
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他 形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，合同主要有“书面形式、口头形式和其他形式”。而关于电子合同属于何种形式，《合同法》在第11条作出了规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”因此，如果能有形地表现所载内容的数据电文，则意味着数据电文（电子合同）有书面形式，例如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。
但是，随着认识水平的不断提高，实务工作者发现数据电文仅能表现所载内容还不够，所谓的“书面形式”还应包括可以“随时调取查用”。上述认识在《电子签名法》第4条得到贯彻落实：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”因此，数据电文是否有书面形式，最终需要看该数据电文是否“能够有形地表现所载内容”+“可以随时调取查用”。
(2)《民法典》对电子合同形式的规定
根据《电子签名法》第4条的规定，所谓数据电文要有书面形式，需要满足“能够有形地表现所载内容”+“可以随时调取查用”两个条件。但实践中常遭遇电报、电传以及传真等数据电文，虽然可以“有形地表现所载内容”，但“无法调取查用”，这类数据电文就没有书面形式吗？
鉴此，《民法典》第469条专门对上述问题作出解释：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”可见，《民法典》对数据电文的类型进行拆分，电报、电传和传真由于“无法调取查用”，因此只需满足“有形地表现所载内容”即具有书面形式，而“电子数据交换”“电子邮件”等因为可以“调取查用”，因此需要满足“能够有形地表现所载内容”+“可以随时调取查用”两个条件。
上述规定是《民法典》对于实务中遭遇的困惑所作的解答，但《民法典》第469条的规定却也带来了更大的实务难题：《民法典》对数据电文类型的拆分暗示着电报、电传和传真“无法随时调取查用”。而根据《电子签名法》第5条规定“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改……”，似乎意味着法律上不承认电报、电传和传真的原件形式。可见，《民法典》看似解决了数据电文的书面形式问题，却带来了更深层次的原件形式问题。
三、总结
电子合同在法律上的形式要件大抵分为“电子合同的概念”和“电子合同的形式”两类。
在电子合同的概念上，《民法典》还未出台前，《电子合同在线订立流程规范》（征求意见稿）在《合同法》规定合同概念的基础上，对电子合同的概念做了界定。但电子合同仍属于合同中的一类。因此，《民法典》并未单独界定电子合同的概念，而是对合同的概念做了界定，改变了合同主体的定义、合同缔结的法律关系，甚至将“婚姻、收养、监护等有关身份关系”也纳入合同法可规制的范畴。
在电子合同的形式上，《民法典》对电报、电传和传真由于“无法调取查用”也可能无书面形式的难题，对数据电文做了拆分：电报、电传和传真由于“无法调取查用”，因此只需满足“有形地表现所载内容”即具有书面形式，而“电子数据交换”“电子邮件”等因为可以“调取查用”，因此需要满足“能够有形地表现所载内容”+“可以随时调取查用”两个条件。但该规定反而带来“电报、电传和传真”可能遭遇无原件的问题。
附：笔者整理出以下《<民法典>对电子合同的确认与发展——图表分析》，以飨读者。
注释：
[1] 参见《电子商业示范法》
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