毒辩F6 专业精选 | 姚志刚：被吸食的少量毒品该不该计入贩毒的数量？

俗话说：“外行看热闹，内行看门道”。刑事辩护也一样，外行看的是律师有没有“口若悬河，滔滔不绝”。而内行看的是律师有没有“一针见血，一剑封喉”。

故，刑事律师找辩点就是工作的重中之重了。标题中那“不起眼”的被吸食的少量毒品，为何律师如此重视？其背后究竟隐藏着什么？

48.61克 vs 50克之争？

一审法院认为T某贩卖毒品50g，判处有期刑15年。二审律师提出：T某参与贩卖毒品（海洛因）的数量不足50g,一审法院在判决中，并没有对每一个被告人具体参与贩卖毒品的数量进行总体说明，在T某贩卖毒品数量不足50g的情况下，对其判处了15年有期徒刑，在量刑上出现了严重错误。

其中：

（1）2019年8月1日T某参与贩卖毒品的数量是30g，没有实际查获毒品，通过参与贩卖毒品上下线人员相互的口供得以印证，对该数量予以认可。

（2）2018年9月11日，T某参与贩卖毒品的数量根据T某、同案犯之间的供述是20g，但该批毒品被实际查获，经称量实际重量为18.61g，故应以实际称量的重量为准。

就本案，虽然实际称量的重量18.61g和供述的重量20g之间差别仅为1.39g，但是加上第一次贩卖毒品的30g,重量就刚好是50g与48.61g的区别，一个满50g,一个不足50g ,根据《刑法》第347条的规定，二者适用的是不同的量刑幅度，15年以上还是15年以下。因此，就本案而言T某贩卖毒品的数量就显得尤为重要。

通过上述案例以及司法实践中的大量案件，不难发现毒品数量对毒品犯罪的定罪和量刑有着非常重要的作用，在毒品种类与含量一致的情况下其数量越多带来的社会危害性就越大。从我国当前毒品数量认定的现状来看，对毒品数量认定的规定主要集中在会议纪要中，《中华人民共和国刑法》与司法解释对此少有规定。在具体案件中毒品数量认定所涉的情形复杂，从毒品数量认定的现状不难发现当前我国毒品数量认定中存在诸多问题。

从上述案例中就可以看出两个重要问题：

一、未查获实物时毒品数量如何认定？

二、吸毒者实施毒品犯罪时毒品数量如何认定？

01

未查获实物时毒品数量认定问题

毒品犯罪案件中，常常会有未能查获实物的情况。例如上文提到的案例，第一次购买的30克毒品，就并没有查获到实物。毒品是贩卖毒品案件的核心，是定罪量刑的主要依据，但因其性质的特殊性，在司法实践中很难取证，常常无法查获到实物，主要有以下几个方面的原因：

其一、毒品犯罪的行为人在面临侦查人员的搜查时常会将毒品销毁或者丢弃。其二、毒品在一定程度上是一种消费品，被购入后很快会被吸食，造成实物的灭失。其三、贩卖零包的贩毒的形式和方式灵活多变，增加侦查人员的取证难度。因此，无法查获毒品实物导致毒品数量认定成为了一个难题。

司法实践中未能查获实物的情况十分常见，尽管在这类案件中缺少毒品这一物证，绝大部分案件还是将被告人供述与证人证言、通话详单、短信记录、微信聊天记录、银行交易流水记录、微信转账记录等证据相结合，作为毒品数量认定的依据。在个别案件中，仅依据被告人一人的供述，便认定了毒品数量，这样的认定显然有违言辞证据补强规则的要求。

法条解析：

根据2008 年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）的规定，在毒品、毒资已经不存的案件中，若被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，且上述证据来源合法，那么可以此来认定毒品数量。

依据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，确立了重证据、重调查研究、不轻信口供原则，言辞证据应当符合证据的补强规则。但依《大连会议纪要》的规定，仅凭被告口供与同案被告人供述便可认定毒品数量和案件的其他事实。共犯口供的性质仍然是口供，这与《刑事诉讼法》的规定是冲突的。可见，在司法实务审理中对未查获实物时毒品数量认定问题是从宽的，也体现了严打毒品犯罪的决心。

结论：

在毒品、毒资已经不存的案件中，若被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，且上述证据来源合法，那么可以此来认定毒品数量。 

上述案例中T某第一次贩卖毒品的数量，因参与贩卖毒品上下线人员相互的口供得以印证为30克，且证据来源合法，因此可认定为T某第一次贩卖毒品的数量。

02

吸毒者实施毒品犯罪时毒品数量认定

毒品犯罪中有相当大的一部分行为人同时也是吸毒人员，上述案例中的T某本身就是吸毒人员。对吸毒人员毒品犯罪数量进行认定较为复杂，因为实践中难以认定行为人所持的毒品是用于自己吸食还是用于毒品犯罪，是否应当扣除其用于自己吸食的部分？

法条解析：

根据2015 年最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），就毒品数量认定问题相较于《大连会议纪要》进行了一定的修改和完善，改变了以贩养吸被告人贩卖毒品数量的认定方式。依据《武汉会议纪要》的规定，对于有吸食情节的贩毒人员，按照其购买的毒品数量认定贩卖数量，在购买数量无法查明时，才按照之前的认定方式处理。这一规定较《大连会议纪要》而言不同之处有两点：

一是将认定的关键放在“购入”而非“卖出”，认定方式相比而言更加严格。

二是在表达方式上发生了改变，将“以贩养吸”改变为“有吸毒情节”，使主体范围扩大，更有利于司法实践中对贩卖毒品数量的认定。

可见，根据毒品犯罪有关会议纪要的精神，在认定吸毒人员毒品犯罪数量时不考虑被告人的吸食量，只在量刑时酌情考虑吸食情节。在实践中，因很难同时抓获贩卖毒品案件的上下线人员，导致具有吸食情节贩毒人员买入毒品的数量难以被证明。因此，司法实践中多以能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定贩卖数量。

结论：

贩毒人员购买的毒品数量可以查明时，应当按购买数量认定贩卖数量。当无法查明购买的毒品数量时，才能以能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定贩卖数量。

上述案例中T某第二次贩卖毒品的数量，如果可以通过上下线之间的证言及其他证据能够查明购买的毒品数量，则以购买数量认定贩卖数量。反之，则应当以实际查获称量的毒品数量认定来贩卖数量。

案例二审判决结果：

该案件经二审审理后作出判决，二审法院认为经同案犯与T某的证言可以证实第一次购买海洛因的数量为30克，第二次购买海洛因后T某吸食了部分毒品，抓获T某以及T某同案犯时，从同案犯身上查获的毒品不足20克符合情理，但T某以及同案犯贩卖毒品的数量应当以进行毒品交易时实际购买的毒品数量进行计算。且上述证据能够相互印证，足以认定，T某和同案犯贩卖海洛因50克，故维持了一审判决。

但辩护人认为：该判决结果有失偏颇，理由如下：

一、毒品交易过程中，受条件所限，称量过程难以做到百分之百的精确，导致被告人供述与称量结果不一致的情况十分常见。

二、本案T某称其购毒20克，只有他一个人的陈述，没有其他任何证据予以应证。同案犯在交场所外等候，是听T某说购毒20克；而交易的上家没有到案，因而购毒20克就只有一个孤证。

三、本案T某作为以贩养吸的贩毒人，其在拿到毒品后为对毒品进行检测进行了试吸，在此过程中消耗了少量毒品，但无法确定该部分毒品的具体数量，也无法确定实际称量后缺少的那部分毒品全部都是被T某吸食消耗掉的。

综上三点，按照存疑有利于被告人原则，本案应当按照挡获后实际称量的毒品数量认定为宜。

不一样的视觉，不一样的观点，希望“理”越辩越明！

姚志刚律师

手牵手刑事辩护网 发起人

四川矩衡律师事务所 高级合伙人

四川省律协刑辩协会 秘书长

四川省法学会法制文化研究会理事

四川省律协律所管理和发展委员会委员

西南民族大学法学院 兼职教授

成都市祥瑞少数民族法律援助服务中心成员

睿信毒品辩护研究院 研究员

星火律师平台第二届管委会主任

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星火律师· 四川 姚志刚

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