朱瑞琛
台风来临之时，建设工程纷纷停工避险；台风过后，塔吊倾倒、基坑垮塌、工程损毁更是常见的台风破坏。台风引起的预防措施费用、停窝工损失、工期延误、工程本身的损坏、材料设备物资的损失、复工费用等问题，在工程发承包双方之间，极易引发争议。
以下就台风的法律属性、台风带来的常见法律风险、台风相关法律风险的管控作简要分析，以资施工单位参考。
一
是否属于不可抗力——台风法律属性的判定
（一）关于不可抗力的法律规定与基础理论
《民法典》第一百八十条规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力的判定，有一定的主观性和较强的相对性，虽然台风是理论当中典型的不可抗力，但法律并未将台风直接规定为不可抗力。就具体工程而言，唯有在同时满足不能预见、不能避免、不能克服的情况下，台风才能成为法律意义上的不可抗力。
（二）具体工程中，台风构成不可抗力的判定
对于受台风影响的工程，能否能克服台风的影响，维持正常施工，是将台风判定为不可抗力的关键因素，也是施工单位能否减免责任、顺延工期、获取费用的关键。
在工程实务当中，可以综合台风带来的风力、降雨是否满足合同约定的条件，政府部门、建设单位、监理单位是否要求停工、采取防范措施，建设单位、监理单位是否同意施工单位提出的停工、采取防范措施的意见等因素，判定特定台风在特定工程中是否为不可抗力。
对特定工程而言，台风带来的风力及降雨未达到合同约定的标准、不足以阻碍工程正常施工，政府部门、建设单位、监理单位均未要求停工或采取防范措施，台风并未发生在工程所在地，则台风对该工程而言，并不能成为不可抗力，施工单位将不能根据不可抗力的规定，提出相应的主张。
二
台风相关的主要法律风险
（一）工期延误
台风导致的工期延误主要包括以下情形：
（1）台风到来前，因采取防范措施，导致停工、缓建；
（2）台风到来期间，工程施工停止；
（3）台风的影响结束后，因清理修复、重新组织人材机恢复施工，影响工期进度。
（二）防范台风所发生的费用
台风到来之前，需要对工程本身、材料、机械、设备、物资、临建设施、人员、办公用品、文件资料等采取加固、撤离、转运等防范与保护措施；台风到来之时，需要相关人员监管、照看。采取各类防范台风的措施，将发生相应的费用，导致工程成本增加。
（三）停窝工费
因台风停工、缓建期间，将导致人员与机械设备工效下降及窝工，发生人员窝工费、管理人员工资、材料设备租赁费等停窝工损失。
（四）工程损毁
台风可能导致工程基坑垮塌、变形，建筑物、构筑物倾倒损毁等工程本身的损坏，造成直接经济损失。
（五）材料设备物资等损毁
主要包括塔吊、架体倾倒、脱落、损坏，材料、机械、设备受风吹、撞击、浸泡损毁等，造成相关损失。
（六）人员伤亡
主要包括台风导致的发、承包双方及分包单位的管理人员、工人伤亡事故。
（七）其他损失
包括工程场地受风吹、水浸、流水侵蚀导致的变形、垮塌，办公、宿舍、工棚、车间等临建设施损毁，围挡、标识、标牌损坏，办公用品、文件资料损毁等。
（八）清理修复与恢复施工
台风影响结束后，工程现场排水、场地清理恢复、损毁工程修复、钢筋除锈、临建设施与标识标牌修复、机械设备修复与更换、人员材料设备重新进场与恢复施工，均需发生相应的费用。
三
台风相关法律责任的承担
（一）法律关于因不可抗力减免责任的原则性规定
根据法律规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任；因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任。
对于施工单位而言，因台风导致工期延误的，可以减轻或免除工期违约责任。施工单位可以以台风为不可抗力为由，向建设单位申请办理工期签证。
（二）台风导致的损失，按合同约定和公平原则分担
从工程实务与司法实践来看，不可抗力导致的损失，应按照合同约定由发、承包双方各自承担，合同没有约定或约定不明的，应按照公平原则由发、承包双方分担。
（三）未采取必要措施导致损失扩大的，责任方需承担扩大的损失
台风到来前后，发、承包双方均应采取必要措施，以减少、避免台风带来的损失。一方未采取必要措施导致损失扩大的，需对扩大的损失承担法律责任。
对于施工单位而言，应当采取必要的防范措施，保障工程相关的生命财产安全，在能力范围内尽量克服台风带来的影响，尽可能地减少台风造成的损失；对于建设单位而言，则应要求施工单位采取台风防范措施，及时答复施工单位的台风防范方案，督促、推动、协助台风防范措施的落实。否则，导致台风相关损失扩大的，需就扩大的损失承担责任。
（四）一方迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任
一方违反合同约定，迟延履行合同义务，此时发生台风的，违约方无权以不可抗力为由要求减免违约责任。
此类情况最为典型的是工期延误，例如：按合同约定，工程应于台风到来前竣工；但因施工单位原因发生工期延误，台风到来时工程仍未竣工。那么施工单位将不能以不可抗力为由，要求减免违约责任，对于台风影响导致的工期延误，仍需承担违约责任。
（五）合同中不可抗力不免责条款的效力
有的施工合同约定了绝对工期，并约定即使发生不可抗力，也不顺延工期、不免除施工单位违约责任。对于此类合同条款的效力，在司法实践当中存在争议。最高人民法院有裁判案例认为：“不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。”进而在合同约定了绝对工期的情况下，认定因台风延误的工期应予顺延。
因此，即使合同约定了绝对工期，发生台风之后，施工单位仍可援引最高人民法院裁判观点，争取工期顺延。
四
关于施工单位台风相关法律风险管控措施的建议
从施工单位角度出发，应结合台风相关风力及降雨，政府部门、建设单位、监理单位的意见，争取将台风判定为不可抗力，进而争取减免责任、顺延工期、获取费用，从而有效降低台风相关的法律风险。
（一）台风到来前，发函通知并报送防范台风的措施方案
在台风到来前，施工单位应向建设单位发函，以履行法律规定的告知义务；并提交防范台风的措施方案，履行降低损失的义务，同时为台风结束后向建设单位申请工期顺延、索赔相关费用做准备。
在台风到来之前对建设单位的发函，应简要说明台风即将到来的情况，以及将对工程造成的影响、计划采取的应对措施。并将政府部门的相关通知、气象部门的预报信息、台风防范措施方案作为附件。
编制台风防范措施方案时，应特别注意：
1.明确台风防范措施所需投入的人、材、机等数量；
2.明确台风到来时用于工程照管的人、材、机等数量；
3.明确台风结算后，采取清理、修复措施以恢复施工所需投入的人、材、机等数量；
4.明确台风到来前，采取台风防范措施所影响的工期天数；
5.预计停工天数；
6.台风结束后采取清理、修复措施以恢复施工所花费的工期天数。
向建设单位发函、提交台风防范措施方案后，应与建设单位密切沟通，要求建设单位及时回复函件、确认方案。
在合同有约定，或与建设单位沟通一致后，可以同步向建设单位报送台风防范措施的预算书，并与建设单位沟通取得其确认，以进一步明确台风防范措施相关人、材、机等相关投入的单价、总价，为后续费用索赔打好基础。
（二）落实台风防范措施，尽到工程看护、照管义务
台风到来前，应落实前期台风防范措施；台风到来后，应按照与建设单位沟通确认的台风防范措施方案，尽到工程看护、照管义务。避免因台风防范措施落实不到位，看护、照管不到位导致损失扩大。
（三）台风结束后，及时报送工程清理修复与复工方案
台风结束后，应立即盘点工程相关的损失情况，测算工程清理、修复所需投入的人、材、机数量与所需花费的工期天数，编制工程清理修复与复工方案。方案编制完毕后，应第一时间发函通知建设单位。函件应简要说明台风结束的情况、工程损失情况、清理修复与复工计划，并将工程损失明细、工程清理修复与复工方案附后。
工程损失明细，应详细描述损失情况，至少应为后续计算损失相关的费用提供数量基础。
工程清理修复与复工方案，应包括工程清理修复所需投入的人、材、机数量及工期天数，重新组织恢复施工所需花费的工期天数。
在合同有约定，或与建设单位沟通一致后，可以同步向建设单位报送工程清理修复与复工相关的预算书，并与建设单位沟通取得其确认，以进一步明确台风防范措施相关人、材、机等相关投入的单价、总价，为后续费用索赔打好基础。
向建设单位发函、提交工程损失明细、清理修复与复工方案后，应与建设单位密切沟通，要求建设单位及时回复函件、确认损失情况、确认方案。
（四）工程复工后，及时报送索赔书、工期签证，推动风险收口
复工后，应结合工程实际损失情况、采取台风防范措施实际增加的费用、清理修复实际发生的费用、台风实际影响的工期，编制详细的索赔书及工期签证申请，将前期函件、方案、回函及建设单位签收、答复等，以及政府相关通知、气象部门相关预报，现场影像资料等附后。索赔书编制完成后，应及时向建设单位报送。
报送索赔书后，应积极跟踪推动，与建设单位充分协商沟通，争取建设单位尽可能多地给予费用补偿、工期顺延，最终以索赔审核确认单、工期签证单、经济签证单等形式固定索赔与工期顺延成果，实现风险收口。
（五）有赶工需要的工程，应及时报送赶工方案
对于临近预售、竣工、交付等重要工期节点的工程，建设单位往往对工期有强烈而迫切的需求。对于此类有赶工需要的项目，施工单位应及时编制、报送赶工方案，并提出赶工费要求，以此争取通过台风后的赶工获取相关利润，将台风之“害”转为台风之“利”。
（六）充分运用工程保险，分散风险、提高索赔成功概率
台风结束后，施工单位应与建设单位共同认真研究保险合同条款，尤其是建设工程一切险、机构设备险、人身意外险等保险合同，充分运用工程保险，尽可能多地通过保险赔付分散风险。即使保险赔付仅能直接向建设单位赔付，也将大幅提高施工单位索赔成功的几率，更加充分地弥补施工单位因台风遭受的损失。
（七）注意事项
1.应在合同约定的期限内报送索赔书、签证申请
如合同中对签证、索赔提出的期限作出了约定，逾期视为放弃相关权利，则应严格按照合同约定的期限报送，如逾期报送，将可能失去获取费用、顺延工期的权利。
2.报送相关函件、方案、明细后，应要求建设单位签收、确认
报送前述文件后，应要求建设单位及时签收、确认。前一阶段的文件报送工作，是为后阶段的签证、索赔工作进行的准备、铺垫。
即使建设单位未及时审核确认签证、索赔事项，在发生争议时，如施工单位能够提供在约定期限内提出过索赔、签证申请，且有证据证明签证、索赔事项属实的，施工单位仍能获得相应权利。
附：
1.《民法典》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
2.《民法典》第五百九十条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
4.最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决书（卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程合同纠纷案）：“本院认为……'不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。”
5.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）：通用条款第17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
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自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F+EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。
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