作者┃崔荣起，北京市中银（济南）事务所律师
公众号┃趵突泉金融法律评论
引 言
问题导向，先来看几个有意思的问题。
一、何为三类股东问题一：风控负责人可以担任被投公司的董事吗？
二、上市困难何在问题二：风控负责人可以加入投资决策委员会吗？
三、已有成功案例问题三：风控负责人可以担任公司监事吗？
《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协[2016]第4号）要求，各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。那么，问题来了，何谓投资业务？
根据中基协发布的《内部控制指引》，风控负责人的职责范围包括：对内部控制进行监督、检查、评价、报告和建议。
归结之，风控负责人对私募基金管理人内部控制的五大职权：监督权、检查权、评价权、报告权及建议权。
何谓内部控制？
对此中基协专门制有《内部控制指引》，其中控制活动的范围包括：业务流程控制、授权控制、募集控制、财产分离、防范利益冲突、投资控制、托管控制、外包控制、信息系统控制和会计系统控制等。
普遍而言，私募基金的运营包含四大环节，分别是：募、投、管、退，即资金募集、项目投资、投后管理、基金退出。
由此可知，私募基金的投资业务是区别于资金募集、投后管理及基金退出业务环节并在此之外的独立业务环节及范围。
一般而言，股权或创投类私募基金较为完整的投资流程如下：
从投资流程看，投资业务涵盖从找寻项目、承做项目到最终决定投资项目等环节或者阶段。注意，投资决策委员会的审议决策环节包含其中。
《内部控制指引》就投资控制规定，私募基金管理人应当建立健全投资业务控制，保证投资决策严格按照法律法规规定，符合基金合同所规定的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合和投资限制等要求。
归结之，投资业务包括制定并在基金合同中体现的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合、投资限制及其外化的交易行为。显然，这块针对的主要是私募证券类投资基金。
笔者认为，就投资业务的判断，若是股权或创投类私募基金，可参考结合上述（一）与（二）；若是证券类私募基金，可参考结合上述（一）与（三）。
简言之，投资行为是投资团队及其上级部门为实现投资目标而做出的相关投资行为；风控行为是风控团队为实现风险控制目标而做出的风险控制行为。
以股权类投资基金为例，投资行为的内容可简要概括为三个方面：找项目、做项目、投项目，即围绕项目展开的寻找、承做、投资等。风控行为范围很广，此处单就对投资行为的风控行为而言，同样也可以简要概括为三个方面：监督、评价、建议。
就两者的行为性质而言，投资行为，可以说是经营性行为；风控行为可以说是管理性行为。不知管理学上对经营行为与管理行为是如何定义划分的，但是笔者认为，管理行为是为经营行为服务的，只是这个服务是具有激励性或者约束性的服务。回归到投资行为与风控行为，风控行为的服务是具有约束性的服务，通过该等约束以使投资行为符合法律法规的规定，符合内部规章制度及相关协议的规定。本质上，毋庸置疑，两者都是为公司利益服务的。
再做个比较，投资行为的思维方式是商业思维，而风控行为的思维方式是法律思维。投资是王霸之道，风控是王佐之道。
先来看一家公司制私募基金管理人的组织结构图：
在这家私募基金管理人的组织结构中，投资决策委员会是内置于管理人，而有的私募基金管理人是将投资决策委员会外放到基金层面的。上图可知，投资部与风控部同归总经理领导，这里需要注意，风控部的风控负责人当然属于高管人员，而投资部的投资总监却不一定是高管人员，从公司治理来看，高管人员应由董事会任免，总经理享有提名权；而上升一级，投资决策委员会与总经理同归董事会领导，由董事会任免，这里需要注意的是，投资决策委员会的人选并非一定都是公司人员。
在投资决策委员会这个部门，投资部及风控部的负责人是否适合加入其中呢？回想《公司法》关于董事及经理的职务兼任规定，董事可以担任经理，经理可以担任董事。那么，投资部的经理或者负责人是可以加入投资决策委员会的，没有制度障碍，而且投资部负责人的加入也有其现实合理性，甚至必要性。但是，风控负责人适合加入投资决策委员会吗？一种观点认为，风控负责人的加入有利于在投资决策委员会的投资决策层面进行风险控制，从而做出更加科学理性的决策判断，；进而有利于保护公司及投资者的利益。另一种观点认为，风控负责人不适合加入投资决策委员会，应为参与投委会的审议决策，即意味着风控负责人从事投资业务，而从事投资业务是风控负责人的禁止行为。
笔者倾向于认同第二种观点，展开讲，加强投资决策委员会决策层面的风险控制，风控负责人的参与方式可以是通过独立报告的方式，与投资建议书一同提交投资决策委员会，供其参考决策。从风控负责人的职责来看，独立于投委会，也便于对投资决策委员会的相关行为或者程序做出监督、评价等。从分控负责人不得从事投资业务的监管要求看，根据投资决策流程，投委会的审议决策是投资行为的关键一环，将其归为投资行为也属合理，因此，风控负责人不应加入投资决策委员会。
投资方委派代表担任被投公司的董事这一行为，可以算是私募基金的投后管理行为。基于上述分析，风控负责人不得从事投资业务，此处的投资业务不包括投后管理行为。虽然，参与投后管理并非风控负责人的法定职能，但是并未违反法律法规及规范性文件的强制性或者禁止性要求，法无禁止皆可为，同时也并不有害于公司及投资者的利益，只要公司有权部门授权，风控负责人为什么不可以担任被投公司的董事呢，可以的。
这个问题也挺有意思的，中基协明确要求，风控负责人是私募基金管理人必须设置的高管岗位，属于不可或缺的高管人员，而且还有严格的资格要求、兼职要求及专业性要求。但是《公司法》并未将私募基金管理行业的风控负责人作为高级管理人员的当然人选，当然，除了经理、副经理、财务负责人及上市公司董事会秘书等明确列明的之外，《公司法》也兜底指出，高管人员还包括公司章程规定的其他人员。
根据风控负责人在私募基金管理人中的重要身份属性，私募基金管理人应当将风控负责人在公司章程中明确列为高管人员，同时也跟中基协的要求相一致。
根据《公司法》的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，作为私募基金管理人高级管理人员的风控负责人，不适合担任公司监事一职。
其实，从风控负责人与监事的职能来看，两者也是有一些区别的。拣言之，风控负责人是以风险控制职责参与公司管理的，并且是其中重要一员；监事是不参与公司管理的，而是以监督者的角色，监督管理者的履责情况。虽然两者都有监督职能，但是此监督非彼监督，两者监督的内容与对象是不同的。
编辑 by 红红
责编 by 小沐
如果你喜欢早餐的文章
向下翻点个赞吧，你的支持是我们前进的动力！
如果你不喜欢早餐的文章
联系客服
